ÉNONCÉ GÉNÉRAL DE LA POLITIQUE

Un employeur ne fait pas preuve de discrimination lorsqu’il réserve un traitement préférentiel aux Autochtones dans l’embauche, la promotion ou tout autre aspect lié à l’emploi, de façon à répondre essentiellement aux besoins de ces derniers.

Table des matières

1. Introduction

La Commission appuie les aspirations des collectivités autochtones à l’autonomie gouvernementale et économique et estime que leur situation sociale et économique représente l’une des plus importantes questions en matière de droits de la personne à laquelle doit répondre le Canada. Les droits des peuples autochtones, reconnus dans la Constitution, dont le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale, et les désavantages auxquels font face la majorité des Autochtones exigent de la Commission qu’elle prenne des mesures spéciales. La Politique relative à l’embauche préférentielle des Autochtones constitue une telle mesure.

2. Définition

« traitement préférentiel » des Autochtones s’entend de la priorité accordée à ce groupe dans les questions relevant de l’emploi telles que l’embauche, la promotion, la formation et la mise en disponibilité. L’expression comprend également des mesures telles que le lancement de concours à l’intention des seuls Autochtones.

3. Cadre législatif

• La Constitution :

• L’article 35 de la Loi constitutionnelle, 1982 reconnaît et confirme « les droits existants ancestraux ou issus de traités » des peuples autochtones du Canada. Ce statut unique garanti par la Constitution comprend le droit à l’autonomie gouvernementale et économique. Ce statut doit faire l’objet d’une considération spéciale dans le cadre des mesures prises afin de favoriser l’autonomie culturelle, économique et politique des peuples autochtones.
• Le paragraphe 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés porte ce qui suit : « La loi ne fait exception de personne et s’applique également à tous [...] ». Toutefois, le paragraphe 15(2) prévoit l’exception suivante : « le paragraphe (1) n’a pas pour effet d’interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation d’individus ou de groupes défavorisés [...] ».

• Lois fédérales : Il est reconnu dans les lois canadiennes que, dans certaines circonstances, les programmes qui réservent un traitement préférentiel à un groupe historiquement défavorisé, comme les peuples autochtones, sont nécessaires afin de prévenir, d’éliminer ou d’atténuer les désavantages.

• Le paragraphe 16(1) de la Loi canadiennes sur les droits de la personne (LCDP) porte ce qui suit :
  « Ne constitue pas un acte discriminatoire le fait d’adopter ou de mettre en œuvre des programmes [...] spéciaux destinés à supprimer, diminuer ou prévenir les désavantages que subit ou peut vraisemblablement subir un groupe d’individus pour des motifs de discrimination illicite [...] ».²
• La Loi sur l’équité en matière d’emploi (LEE) exige des employeurs qu’ils adoptent des « politiques et pratiques positives » (article 5(b)) et qu’ils les intègrent à leur plan d’équité en matière d’emploi (article 10(a)).

  La LEE renferme également des dispositions spéciales touchant les employeurs autochtones. Il est dit à l’article 7 :

  « Qu’un employeur du secteur privé, dont les activités sont principalement axées sur la promotion des intérêts des autochtones, peut n’employer que des autochtones ou leur donner la préférence à l’embauche, sauf si cette pratique est jugée discriminatoire sous le régime de la Loi canadienne sur les droits de la personne ».

• Lois provinciales : Dans certaines circonstances, les lois provinciales au Canada autorisent les organisations vouées au bien-être des groupes ethniques, ainsi que d’autres genres d’organisations sans but lucratif, à accorder un traitement préférentiel aux membres de leur groupe.³

  Relativement à la disposition pertinente de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec, la Cour suprême du Canada a statué ce qui suit dans l’affaire Brossard c. La Commission des droits de la personne du Québec (1988) : cette disposition a pour « effet d’établir la primauté des droits du groupe sur les droits de l’individu dans des circonstances précises » [J. Beetz].

• Normes internationales : La nécessité d’adopter des programmes préférentiels afin d’améliorer la situation défavorisée des Autochtones est également reconnue dans les normes internationales évolutives.

• L’article 22 de la Déclaration sur les droits des peuples autochtones⁴ porte ce qui suit :

  « Les peuples autochtones ont droit à des mesures spéciales visant à améliorer de façon immédiate, effective et continue leur situation économique et sociale, y compris dans les domaines de l’emploi, de la formation et de la reconversion professionnelles, du logement, de l’assainissement, de la santé et de la sécurité sociale. »

• La Convention 169 de l’Organisation internationale du Travail relative aux peuples indigènes et tribaux dans les pays indépendants⁵ contraint les gouvernements à adopter des mesures de façon à :

  « éliminer les écarts socio-économiques qui peuvent exister entre des membres indigènes et d’autres membres de la communauté nationale, d’une manière compatible avec leurs aspirations et leur mode de vie ». L’article 4 prévoit que « des mesures spéciales doivent être adoptées [au besoin] en vue de sauvegarder les personnes, les institutions, les biens, le travail, la culture et l’environnement des peuples intéressés ».

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4. Distinction entre cette politique et la Politique sur les programmes spéciaux

Aux termes de l’article 16 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, des exceptions sont envisagées concernant la promotion de l’égalité par des pratiques d’emploi préférentielles qui seraient habituellement interdites. À titre d’exemple, aux termes de l’article 16, les employeurs peuvent établir des programmes spéciaux pour promouvoir l’embauche de femmes, de personnes handicapées, de membres des minorités visibles ou d’Autochtones au détriment d’autres candidats. La Politique sur les programmes spéciaux de la Commission décrit la manière dont la Commission applique l’article 16.

La situation des employeurs autochtones diffère de celle qui est envisagée dans la Politique sur les programmes spéciaux, et la Commission est donc d’avis qu’il serait contre-indiqué d’appliquer cette politique à ces employeurs.

La principale différence entre la situation des employeurs autochtones et celle des autres employeurs découle du fait que bien que les programmes spéciaux soient prévus pour aborder des difficultés immédiates en matière de sous-représentation ou de désavantages et qu’ils soient habituellement de nature temporaire, ce n’est généralement pas la situation à laquelle les employeurs autochtones font face. Concernant ces derniers, et particulièrement les gouvernements et les organismes quasi-gouvernementaux autochtones, la sous-représentation ne posera habituellement pas problème, car ces organisations auront généralement une représentation plus importante d’employés autochtones que ce qui est prévu aux termes du régime fédéral d’équité en matière d’emploi, en fonction duquel la représentation est fondée sur le nombre de candidats autochtones qualifiés dans la population active générale.

Néanmoins, la capacité des employeurs à instituer des pratiques d’embauche préférentielle des Autochtones est souhaitable et nécessaire pour les besoins de leur autonomie gouvernementale et culturelle et développement économique. À titre d’exemple, un gouvernement des Premières nations, afin de promouvoir l’autonomie, peut accorder la préférence aux Autochtones en les embauchant dans des postes administratifs et gouvernementaux. Parallèlement, les conseils scolaires et les autorités en matière de santé ont lieu de promouvoir l’embauche de personnes qui sont culturellement sensibilisées aux besoins de leurs élèves et patients.

La situation défavorisée générale des collectivités autochtones, où les taux de chômage sont habituellement très élevés, justifie en outre qu’on accorde une considération spéciale à l’embauche des Autochtones.

5. Application de la politique

La présente politique s’applique à l’enquête sur les plaintes de discrimination ainsi qu’à l’analyse et au dépôt de plaintes de discrimination auprès de la Commission relativement aux pratiques d’emploi d’un employeur qui visent essentiellement à répondre aux besoins des Autochtones, lorsque la préférence a été accordée à un ou à des Autochtones.

Sous réserve de limites en matière de compétence, la présente politique s’applique à tout employeur sous réglementation fédérale qui entend essentiellement servir les intérêts des Autochtones. Cela comprend, entre autres, les entités possédées ou exploitées par des Autochtones, telles que les gouvernements, les conseils tribaux, les conseils scolaires et les autorités en matière de santé des Premières nations.

6. Exigences de la politique

L’employeur qui applique un régime d’emploi préférentiel ne sera pas tenu de fournir des éléments de preuve des désavantages particuliers qu’ont subis les Autochtones. La situation défavorisée générale des Autochtones est suffisante pour justifier leur traitement préférentiel.

Les plaintes de discrimination fondées sur les motifs non liés au traitement préférentiel des Autochtones, tels que l’âge, la déficience ou le sexe, continueront de faire l’objet d’un traitement indiqué.

Il est attendu des employeurs qu’ils traitent de façon raisonnable les employés non autochtones auxquels peut nuire un programme préférentiel, tel qu’il est établi à l’article 7 ci-dessous.

Au moment opportun, la Commission informera les parties qui envisagent de mettre en œuvre un programme de traitement préférentiel pour les Autochtones ou d’établir une politique officielle relative à l’embauche préférentielle si le programme ou la politique proposé est conforme à la présente politique⁶. Le fait pour la Commission de donner un tel avis ne l’empêche toutefois pas de traiter une plainte déposée contre un programme ou une politique suivant son bien-fondé.

La Commission ne reconnaît pas le traitement préférentiel des Autochtones à titre de défense d’une allégation de discrimination, dans la mesure où elle est convaincue que la défense de l’employeur n’est qu’un prétexte (autrement dit, dans la mesure où il y a motif de croire qu’au moment de la contestation de la mesure d’emploi, l’employeur n’avait pas adopté de politique claire ou n’avait pas l’intention d’embaucher sur une base préférentielle, et qu’il a recours à la défense afin de se soustraire à ses responsabilités).

Les employeurs peuvent, en vertu de la même politique, exiger des candidats à un emploi qu’ils doivent démontrer leurs connaissances ou leur expérience en ce qui a trait à la langue, la culture, l’histoire et les coutumes d’une Première nation, d’une bande ou d’une tribu déterminée lorsque ces qualifications sont directement reliées aux exigences du poste. Il n’est pas permis, en vertu de cette politique, d’accorder la préférence aux membres d’une Première nation, d’une bande ou d’une tribu déterminée.

7. Traitement des employés non autochtones

Depuis que la Commission a initialement adopté la politique en février 1990, celle-ci a reconnu, dans certains cas, que le traitement des employés non autochtones touchés par les dispositions relatives à l’embauche préférentielle des Autochtones semble avoir été arbitraire et n’a pas respecté l’esprit et l’objet de la politique et de la LCDP.

La Commission est d’avis que des mesures convenables doivent être prises, dans le cadre de l’application de la politique sur l’embauche préférentielle des Autochtones, de façon à s’assurer que les employés ou les candidats non autochtones sont traités équitablement et raisonnablement.

Les mesures que peuvent prendre les employeurs pour assurer un traitement équitable aux employés ou candidats non autochtones peuvent comprendre, sans toutefois en exclure d’autres, les suivantes :

• dans la mesure du possible, les employeurs doivent adopter des politiques écrites claires relatives à l’application du traitement préférentiel des Autochtones dans l’emploi;
• les avis de concours et les annonces doivent indiquer clairement qu’on réservera un traitement préférentiel aux Autochtones;
• les employés, dans le cadre de leurs conditions d’emploi, doivent être renseignés sur le traitement préférentiel qui sera accordé aux Autochtones, conformément à la présente politique, et en prendre acte;
• lorsque les employés non autochtones ont reconnu, aux termes de leurs conditions d’emploi, qu’ils peuvent être renvoyés afin de faire place à un candidat autochtone, l’employeur doit tout de même traiter l’employé non autochtone de façon raisonnable et équitable en s’assurant, par exemple, de fournir un préavis de cessation de fonction suffisant. Il n’est pas acceptable de renvoyer un employé permanent pour le remplacer par un employé autochtone si une politique ou pratique préférentielle n’était pas en vigueur au moment de l’embauche de l’employé permanent.

8. Équité en matière d’emploi

L’application de la Politique relative à l’embauche préférentielle des Autochtones ne doit pas être interprétée de façon à permettre aux employeurs autochtones de se soustraire à leur responsabilité de remédier à la sous-représentation d’autres groupes au sein de leur effectif. Plus particulièrement, l’embauche de femmes autochtones et de personnes handicapées autochtones est encouragée.

9. Références

1. Politique sur les programmes spéciaux de la CCDP

2. Ligne directrice spéciale de DRHC (n^o 8) sur l’application de l’article 7

Notes explicatives

1. La présente politique remplace l’ancienne politique approuvée par la Commission le 26 février 1990.

2. Voir la Politique sur les programmes spéciaux de la CCDP pour avoir des renseignements sur la manière dont la Commission applique l’article 16 dans l’étude des plaintes.

3. À titre d’exemple, le Code des droits de la personne de l’Ontario porte ce qui suit :

Le paragraphe 24.1. Ne constitue pas une atteinte au droit, reconnu à l’article 5, à un traitement égal en matière d’emploi le fait :

a) qu’un organisme ou un groupement religieux, philanthropique, éducatif, de secours naturel ou social dont le principal objectif est de servir les intérêts de personnes identifiées par la race, l’ascendance, le lieu d’origine, la couleur, l’origine ethnique, l’âge, l’état matrimonial, le partenariat avec une personne de même sexe ou un handicap n’emploie que des personnes ainsi identifiées ou leur accorde la préférence si cette qualité requise est exigée de façon raisonnable et de bonne foi compte tenu de la nature de l’emploi;

4. La Déclaration n’est pas une loi internationale et n’est donc pas exécutoire.

5. En mars 2003, le Canada n’avait toujours pas ratifié la Convention 169.

6. Selon le paragraphe 16(2) de la LCDP, la Commission canadienne des droits de la personne peut :

a) faire des recommandations d’ordre général, relatives aux objectifs souhaitables pour les programmes, biens ou arrangements visés au paragraphe (1);

b) sur demande, prêter son concours à l’adoption ou à la mise en œuvre des programmes, plans ou arrangements visés au paragraphe (1).