L'analyse du risque
39. Cette Cour a confirmé le rôle limité du risque dans l'analyse de la justification réelle et raisonnable et a rejeté l'idée de longue date que le "risque suffisant" pouvait à lui seul justifier une norme discriminatoire. Il est toujours possible d'examiner le risque sous l'angle de la contrainte mais non comme élément indépendant qui justifie la discrimination. La question cruciale est de savoir si l'interdiction complète du kirpan était nécessaire pour assurer la sécurité dans les écoles.
Grismer, supra à la p. 886, para 30.
40. Le but n'est pas de diminuer la norme de sécurité; mais plutôt de trouver des options qui permettront de répondre à cet objectif tout en respectant les droits de la personne.
Grismer, supra aux pp. 892-893, para 42.
Oak Bay Marine, supra aux paras 222, 231-237.
41. Dans ce contexte, l'ampleur du risque causé par la présence des kirpans, et l'identité de ceux qui le supportent sont des facteurs pertinents à considérer.
Central Alberta Dairy Pool, supra à la p. 521.
42. Afin de déterminer l'ampleur du risque, il y a lieu de considérer la probabilité de subir une perte ou une blessure et la gravité de la perte ou de la blessure en question.
Nijjar c. Lignes Aériennes Canada 3000 Ltée, [1999] D.C.D.P. No. 3, au para 55.
Woolverton c. B.C. Transit (1992), 19 C.H.R.R. D/200 aux para 124-125.
43. Les questions suivantes devaient être considérées par la CSMB:
- Quelle est la probabilité qu'un préjudice soit subi si l'on permet le kirpan à l'école? Plus cette probabilité sera grande, plus la mesure sera susceptible d'être justifiée.
- Quelle est la gravité du préjudice s'il se manifeste? Plus les conséquences seront sérieuses, plus la mesure sera susceptible d'être justifiée.
- Qui subira le risque? Plus le risque est porté par des tiers, plus la mesure sera susceptible d'être justifiée.
- Quel est l'environnement visé par le risque? Plus la norme de sécurité applicable est élevée, plus la mesure sera susceptible d'être justifiée.
- Quels sont les moyens disponibles afin de réduire le risque? La mesure ne pourra être justifiée que si toutes les possibilités permettant de réduire le risque ont été considérées et raisonnablement rejetées comme contraintes excessives.
Nijjar, supra.
Voir aussi K.D. MacNeill,
The Duty to Accommodate in Employment, Canada Law Book Inc., 2004, aux pp. 12-33 à 12-41
44. En appliquant ces questions aux faits devant lui, le Tribunal des droits de la personne de l'Ontario dans les affaires Pandori et Singh v. Workmen's Compensation Board Hospital (1981), 2 C.H.R.R. D/459 a permis le port du kirpan avec certaines restrictions dans les écoles et dans les hôpitaux en Ontario, en raison de la faible probabilité du risque ainsi que l'absence de tentative d'accommodement.
Pandori, supra.
Singh v. Workmen's Compensation Board Hospital (1981), 2 C.H.R.R. D/459 ("Singh").
Tuli v. St. Albert Protestant Separate School (1985), 8 C.H.R.R. D/3906 (Alta Q.B.), au para 30968. ("
Tuli")
Tuli v. St. Albert Protestant Separate School (1986) 8 C.H.R.R. D/3736 (Alta Bd. Inq.) au para 29632.
45. Par opposition, dans l'affaire Nijjar, le Tribunal canadien des droits de la personne a maintenu l'interdiction du kirpan dans les avions. Cette décision était fortement influencée par l'environnement en question, et par la norme de sécurité absolue qui devait y prévaloir:
[...] Nous sommes convaincus qu'un avion représente un milieu unique. Un certain nombre d'individus sont regroupés et doivent demeurer ensemble, dans un espace clos, pendant une période prolongée. Les services médicaux et la police ne sont pas facilement accessibles en cas d'urgence. [...]
Contrairement au milieu scolaire en cause dans Pandori, où il existe un relation durable entre l'élève et l'école et, ce faisant, une possibilité réelle d'évaluer la situation de l'individu qui demande l'accommodement, le secteur du transport aérien dessert une population qui se déplace. On traite chaque jour avec un grand nombre d'individus qu'on n'a guère l'occasion d'évaluer.
Nijjar, supra aux paras 123-125.
46. De même, dans R v. Hothi et al., [1985] M.J. No. 376, la Cour d'appel du Manitoba maintenait l'interdiction du kirpan dans une salle de Cour, après avoir noté que l'environnement de la Cour est unique et ne peut tolérer d'objets qui pourraient venir influencer le processus. La Cour accordait également une déférence au juge dans le maintien de l'ordre dans la salle de Cour.
R. v. Hothi et al., [1985] M.J. No. 376.
47. En l'espèce, l'environnement est le même que celui dans Pandori et est très différent de celui dans Nijjar et dans Hothi. En plus des normes de sécurité plus élevées dans les avions et les salles de Cour, il faut noter que la durée d'un vol ou d'une audience se mesure en heures ou en journées, alors que celle de l'école se mesure en années. Cette plus longue durée viendra accroître le préjudice au niveau des droits de la personne en cas de discrimination, mais permettra également plus d'options en matière d'accommodement.
48. La CSMB affirme que les autres élèves seront enclins à s'armer s'ils savent que Gurbaj Singh peut porter son kirpan, même avec des restrictions. Cette crainte doit être prise au sérieux, mais ne saurait faire échec à l'accommodement à moins de contrainte excessive. En effet, cette Cour a confirmé que des attitudes non-informées ne peuvent justifier un refus d'accommoder jusqu'à contrainte excessive.
Meiorin, supra à la p. 43.
Renaud, supra à la p. 988.
Singh, supra au para 4213:
There is no evidence that after the explanation patients were still apprehensive, but had they been, I am of the opinion that their fears would have been unreasonable and an insufficient cause to deny Mr. Singh his religious rights. [...]
49. Devant une telle crainte, la CSMB se devait d'explorer les méthodes disponibles afin de mitiger ce risque, telles des séances d'information sur le kirpan et la religion Sikh. Ceci est d'autant plus pertinent dans un milieu scolaire où l'éducation peut et doit contribuer à une meilleure compréhension d'autrui.
50. Cependant, on ne peut ignorer la preuve présentée par la CSMB à l'effet que la sécurité est un problème sérieux dans les écoles. De plus, en raison de la vulnérabilité de sa clientèle, une école est en droit d'exiger un niveau de sécurité adéquat de façon à protéger ses élèves.
51. Pour toutes ces raisons, la CSMB se devait de procéder à une évaluation attentive et exhaustive de ces questions, en particulier la question des mesures permettant de mitiger le risque et d'assurer la sécurité à l'école en rendant le kirpan raisonnablement inoffensif. Si ces solutions s'avèrent impossibles sans compromettre l'objectif de sécurité raisonnable dans les écoles, alors l'interdiction sera justifiée. Mais sans démonstration claire de cette impossibilité, la mesure ne sera pas conforme à la jurisprudence de cette Cour.