La lutte contre la haine et la préservation de la liberté d’expression : Où faut-il établir la ligne de démarcation?
par : RUSSELL JURIANSZ – L’honorable Russell Juriansz fut nommé à la Cour d’appel de l’Ontario en 2004. Il fut précédemment nommé à la Cour supérieure de justice en 1998. En tant qu’avocat, il pratiqua le droit administratif et constitutionnel et le droit du travail, se consacrant aux droits de la personne, aux relations de travail, à l’équité salariale, aux pensions et aux avantages sociaux et à la Charte canadienne des droits et libertés.  

Introduction

Le présent article a pour objet d’examiner le sujet suivant: «La lutte contre la haine et la préservation de la liberté d’expression: où faut-il établir la ligne de démarcation? » Cet examen sera mené surtout dans le contexte du paragraphe 13(1) de la Loi canadienne sur les droits de la personne¹, qui se lit ainsi:

Constitue un acte discriminatoire le fait, pour une personne ou un groupe de personnes agissant d’un commun accord, d’utiliser ou de faire utiliser un téléphone de façon répétée en recourant ou en faisant recourir aux services d’une entreprise de télécommunication relevant de la compétence du Parlement pour aborder ou faire aborder des questions susceptibles d’exposer à la haine ou au mépris des personnes appartenant à un groupe identifiable sur la base des critères énoncés à l’article 3.

Compte tenu de la référence particulière dans cette disposition aux communications par téléphone et de l’évolution rapide des télécommunications à l’échelle mondiale, dont entre autres l’Internet, l’importance de la question devient immédiatement évidente.

Discussion générale sur la liberté d’expression et de parole

Toute discussion sur les limites à la liberté d’expression, tel que prévu au paragraphe 13, doit commencer par la reconnaissance de la valeur essentielle de la liberté d’expression dans une société démocratique. Depuis 1982 cette valeur jouit d’une protection constitutionnelle énoncée à l’article 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés², qui prévoit :

Chacun a les libertés fondamentales suivantes : (b) liberté de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication;

La tradition et la protection de la liberté d’expression sont toutefois antérieures aux protections constitutionnelles de la Charte³.

Le caractère fondamental de cette liberté a été reconnu pour la première fois par la Cour suprême du Canada dans le Renvoi relatif aux lois de l’Alberta [1938] R.C.S. 1003, concernant la compétence du gouvernement de l’Alberta de limiter certaines libertés de la presse.

Ce renvoi avait pour but d’examiner la validité constitutionnelle de la loi de 1937 Accurate News and Information Act⁴, qui donnait au gouvernement de l’Alberta le pouvoir d’imposer certaines limites aux reportages des journaux sur les intentions gouvernementales et sur ses tentatives d’établir le crédit social dans cette province.

Rien dans la constitution de l’époque, l’Acte de l’Amérique du Nord britannique5 n’interdisait l’adoption de telles lois par la province. Néanmoins, la Cour suprême l’a jugée inconstitutionnelle. Les motifs invoqués par la Cour s’énoncent comme suit:

En vertu de la constitution établie par l’Acte de l’Amérique du Nord britannique⁵, la compétence législative du Canada est conférée dans un Parlement… L’acte prévoit un parlement qui fonctionne sous l’influence de l’opinion et des discussions publiques…

Le droit aux discussions publiques est toutefois limité par certaines restrictions légales dont celles qui découlent des principes de la décence et de l’ordre public ainsi que celles qui visent la protection de certains intérêts publics et privés... Même à l’intérieur de ces limites, ce droit peut être exploité de façon très abusive, et de tels abus nous sautent constamment aux yeux; or il est évident que la jouissance du droit de la discussion libre des affaires publiques, nonobstant les méfaits imprévus, est le souffle vital des institutions parlementaires.

⁶ [TRADUCTION]

Le lien entre la liberté d’expression et la démocratie va de soi. La libre discussion d’idées et de sujets d’actualité nous permet d’atteindre le consensus politique. Nous accordons notre consentement aux politiques publiques par le droit de vote que nous exerçons le jour du scrutin.

La valeur de la liberté d’expression dans une démocratie n’est pas liée seulement aux avantages qui en découlent pour la collectivité. L’exercice de ce droit permet aux personnes de s’impliquer activement dans les processus politiques et de participer à l’encadrement des enjeux en cause.

La capacité de s’exprimer par la parole est une faculté importante chez l’être humain. Le juge Thurgood Marshall de la Cour suprême des États- Unis a résumé cette capacité de façon succincte lors de l’examen par cette Cour des garanties de la liberté d’expression en vertu du Premier amendement de la Constitution des États-Unis:

Le Premier amendement répond non seulement aux besoins de la Cité mais aussi à ceux de l’esprit humain – un esprit qui exige l’expression de soi. Cette capacité d’expression est un élément essentiel à la conception logique et au sens identitaire. L’interdiction de la liberté d’expression équivaut à la suppression du désir fondamental de reconnaissance de l’être humain et est une insulte à la valeur et à la dignité humaine⁷. [TRADUCTION]

 Il ne faut guère s’étonner du fait de rencontrer une citation de source américaine, puisque toutes les discussions portant sur la liberté d’expression et de parole trouvent leur origine, en grande partie, dans la jurisprudence américaine; ce pays, plus que tous les autres, attache une valeur énorme à la protection de la liberté d’expression.

À l’encontre de ce constat, on pourrait citer l’époque du maccarthysme et la suppression des écrits sur le communisme, mais les Américains ont tous un respect solide de cette liberté fondamentale, et la jurisprudence de ce pays abonde en citations mémorables qui témoignent de leur grand respect pour la liberté d’expression.

La plus importante contribution aux discussions portant sur la liberté d’expression est sans doute celle exprimée dans l’avis dissident du juge Oliver Wendell Holmes à l’arrêt de la Cour suprême des États-Unis concernant Abrams v. United States⁸. Cette cause concernait la condamnation de cinq hommes accusés d’avoir incité la résistance aux efforts de guerre et d’avoir entravé la production de matériels essentiels à la guerre. Du haut d’un immeuble, ils avaient jeté à la rue des pamphlets, dont le premier fut signé au nom des «révolutionnaristes» opposés à l’envoi de soldats américains en Russie pendant la Première Guerre mondiale et le second, écrit en yiddish, dénonçait la guerre ainsi que les efforts américains pour contrecarrer la révolution russe. Les hommes ont été condamnés à 20 ans d’emprisonnement.

Sur pourvoi, la majorité des juges confirmèrent la décision de première instance, mais dans une opinion dissidente, le juge Holmes aurait accueilli l’appel pour les motifs reliés à la liberté d’expression. Il expliquait que même les citoyens honnêtes d’une société bonne et décente sont enclins à vouloir censurer tout ce qu’ils perçoivent comme étant mauvais ou considèrent comme une menace au bon ordre, à la paix et à la vie civile :

La poursuite, pour motifs liés à l’expression d’opinions, est tout à fait logique à mon avis. Si vous n’avez aucun doute sur les fondements de vos idées et de votre pouvoir et que vous souhaitez de tout votre cœur arriver à certains résultats, il est naturel d’exprimer vos idées en termes de droit et d’écarter toute opposition⁹. [TRADUCTION]

Holmes J. formula ensuite l’un des motifs les plus célèbres en faveur de la liberté de parole : La meilleure preuve de la véracité d’une idée est sa capacité de se faire accepter en fonction de la concurrence du marché, car cette véracité est le meilleur fondement à partir duquel leurs désirs peuvent en toute sécurité se réaliser¹⁰. [TRADUCTION]

Cette citation est à l’origine de la célèbre métaphore du «marché des idées » selon laquelle la liberté d’expression est essentielle parce que c’est le «marché des idées » qui est générateur de la vérité dans une société. La conviction américaine à l’égard de la supériorité de la société qui permet la discussion libre des idées par rapport à la société qui contrôle les idées est concomitante à sa préférence de l’économie du marché plutôt que l’interventionnisme de l’État.

Dans le même sens et selon la même logique, l’auteur anglais, John Milton écrivit quelques siècles plus tôt dans son oeuvre, Areopagitica (1644): «Laissons la vérité combattre l’erreur: car dans une lutte libre et ouverte, la vérité finit toujours par triompher». Cette opinion s’appuie sur le concept de l’être humain comme un être doué de raison qui est capable de faire la distinction entre le vrai et le faux.

Certains auteurs regardent l’histoire pour démentir Holmes et Milton. Ils n’ont qu’à invoquer l’exemple de la propagande nazie de Joseph Goebbels pour démontrer l’incapacité des gens à faire la distinction entre la vérité et la fausseté; puisque la vérité ne triomphe pas toujours, on ne peut guère se fier au «marché des idées » pour assurer la sécurité et le bon gouvernement dans nos sociétés.

Cette position a été admise dans le Rapport du comité spécial chargé d’étudier la propagande haineuse¹¹, mieux connu sous le nom de comité Cohen. Ce rapport, qui est à l’origine de l’adoption des dispositions concernant la propagande haineuse dans le Code criminel du Canada¹², considère que les personnes humaines peuvent être convaincues de croire «presque n’importe quoi» dans la mesure où les informations ou les idées sont transmises dans les bonnes circonstances et selon les bonnes techniques:

Au XXe siècle, nous avons quelque peu perdu confiance dans la faculté des hommes d’exercer leur sens critique envers la parole et les écrits. Aux XVIIIe et XIXe siècles, on croyait généralement que l’homme était une créature raisonnable et que si son esprit était formé, et libéré de la superstition par le savoir, il finirait toujours par distinguer la vérité de l’erreur, le bien du mal. Ainsi,Milton a dit : «Laissons la vérité combattre l’erreur: car dans une lutte libre et ouverte, la vérité finit toujours par triompher». De nos jours, nous ne saurions partager une opinion si simple. Même si à la longue, l’esprit humain est rebuté par le mensonge flagrant et aspire au bien, il est trop souvent vrai, dans l’immédiat, que les émotions affectent la raison des gens au point de leur faire rejeter perversement des vérités démontrées et repousser le bien qu’ils connaissent. Le succès de la réclame moderne, le triomphe d’une propagande impudente comme celle d’Hitler ont émoussé sensiblement notre foi en la raison de l’homme. Nous savons que sous la pression et la contrainte des circonstances, des esprits irrités et frustrés peuvent se laisser gagner et même entraîner par un appel hystérique aux émotions. Nous agissons à la légère si nous ne nous méfions pas de l’emprise des émotions sur la raison¹³.

Le débat se poursuit aujourd’hui; certaines personnes prétendent que l’Allemagne nazie ne constituait pas un «marché d’idées», mais plutôt un régime de stricte censure. Pour appuyer cette proposition, il suffit de citer le brûlage infâme des livres à Berlin en 1933, le «Bücherverbrennung » pendant lequel plus de 20000 livres ont été brûlés parce qu’ils étaient jugés contraires à l’idéologie nazie. Les nazis ne toléraient guère de la concurrence dans les idées ou l’idéologie; les personnes qui défendent cette position prétendent que la fausseté nazie n’a pas triomphé sur la vérité dans une lutte libre et ouverte.

Un exercice de démarcation des limites – un exercice sur la perspective

Il en ressort que l’on peut démarquer à plusieurs endroits distincts les limites entre l’obligation de préserver la liberté d’expression d’une part et de combattre la haine de l’autre. Diverses perspectives peuvent donc être envisagées pour répondre à la question.

En ce qui a trait à l’article 13 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, la première perspective découle du sens des mots; sans entrer dans trop de détails à ce moment-ci, le libellé de l’article 13 (à savoir : « susceptibles d’exposer à la haine ou au mépris des personnes appartenant à un groupe identifiable») peut être interprété au sens très large. Par exemple, de nombreux Canadiens ont des partis pris très marqués en faveur on contre des sujets controversés tels que le mariage entre personnes du même sexe, l’avortement et la condition de la femme au sein de certaines communautés religieuses. Certains partisans, d’un côté comme de l’autre, pourraient prétendre qu’ils ont été exposés à la haine ou au mépris.

Je ne crois pas que la limite puisse être établie par la prise en considération isolée du sens des mots à l’article 13. En dernière instance, cette limite doit être établie conformément à la loi suprême du Canada, la Charte, et aux interprétations de l’article 13 de la LCDP par la Cour suprême. Seule la compréhension de cet exercice nous permettra de prévoir les mises en application futures.

La réponse à la question posée au début de cet article est étroitement liée à notre capacité réelle de tracer une limite entre ces deux éléments opposés. Avant d’examiner l’expérience canadienne, je crois qu’il serait utile d’examiner diverses autres perspectives qui ont été adoptées ailleurs dans le monde.

L’approche américaine

Puisque nous avons déjà abordé la position américaine en matière de liberté d’expression, il serait logique de commencer notre étude de comparaison chez nos voisins du Sud.Aux États-Unis, les tribunaux défendent avec énergie la liberté de parole par le recours au Premier amendement de leur constitution, qui se lit, en partie, de la façon suivante:

Le Congrès n’adoptera aucune loi… pour limiter la liberté d’expression ou la liberté de la presse; ou pour limiter le droit à la liberté de réunion pacifique ou le droit de réclamer au gouvernement la réparation de griefs. [TRADUCTION]

Cette protection s’applique avec la même vigueur dans chacun des États en vertu du Quatorzième amendement qui se lit, en partie, comme suit:

Il est interdit à chaque État d’adopter ou d’appliquer une loi pour limiter les privilèges et les prérogatives des citoyens des États-Unis…

Dans le contexte de l’expression ou du discours haineux, deux arrêts de la Cour suprême des États-Unis, R.A.V. v. City of St. Paul,Minnesota14 et Virginia v. Black¹⁵, sont invoqués pour résumer l’état actuel du droit. Dans la première cause, R.A.V., la question de fond était de déterminer si l’ordonnance municipale suivante violait le Quatorzième amendement:

Quiconque dépose sur un terrain privé ou public un symbole, objet, appellation, caractérisation ou graffiti, y compris sans exclure d’autres éléments, une croix enflammée ou un swastika nazi, sachant ou devant raisonnablement savoir qu’ils provoqueront la haine, la consternation, la colère, ou la rancune chez autrui pour des motifs de couleur, de race, de religion ou de sexe, est coupable d’un acte crimine¹⁶. [TRADUCTION]

Après un examen de la jurisprudence très sommaire sur les quelques exceptions à la liberté constitutionnelle de parole, le juge Scalia (au nom de la majorité) conclut que l’ordonnance municipale constituait une violation contraire au Premier amendement, parce qu’elle avait pour but de contrôler le contenu:

Dans la matière en cause, nous constatons… [une interdiction de] messages «inspirés par le préjugé» de haine, des messages « inspirés par des concepts empoisonnés de la suprématie raciale »... la ville de St. Paul prétend qu’une loi d’ordre général ne serait pas suffisante parce que seule une ordonnance à contenu très spécifique communiquerait aux groupes minoritaires que les discours «haineux contre un groupe ne sont pas tolérés par la majorité»… Par contre, le Premier amendement exige que les préférences de la majorité soient exprimées d’une manière à ne pas faire taire la liberté d’expression pour les seules raisons du contenu du discours¹⁷. [TRADUCTION]

Le juge Scalia conclut en disant :

Soyons très précis au sujet de notre croyance : brûler une croix devant la maison de quiconque est un acte répréhensible. Mais la ville de St. Paul dispose de suffisamment de moyens pour prévenir de telles inconduites, sans jeter le Premier amendement aux flammes¹⁸. [TRADUCTION]

Cette interprétation large qu’accordent les tribunaux américains au Premier amendement explique leur tolérance à l’égard de certaines formes d’expression qui seraient interdites par d’autres pays. En conséquence, l’arrêt R.A.V. a eu pour effet d’admettre le brûlage d’une croix devant la maison de la première famille noire qui a choisi de s’installer dans un quartier qui fut jusqu’à ce jour exclusivement blanc. Un exemple très semblable est l’arrêt de la Federal Court of Appeals (7th Circuit), Collin v. Smith¹⁹, dans lequel la Cour a statué qu’un défilé néonazi qui devait être organisé dans un quartier à prédominance juive jouissait de la protection du Premier amendement.

En ce qui concerne les paroles énoncées verbalement, l’affaire Brandenburg v. Ohio²⁰ illustre très bien le genre d’expression qui est souvent tolérée en vertu du Premier amendement. Dans cette affaire, il s’agissait d’une station de télévision de Cincinnati qui a reçu une invitation pour assister à un rassemblement du Ku Klux Klan et en faire l’enregistrement, dont certaines séquences furent par la suite diffusées. La Cour a constaté que des « déclarations dérogatoires » furent prononcées à répétition au sujet des Américains d’origine africaine et juive contre des images en arrière-plan de croix brûlantes et d’armes à feu. La Cour cite plusieurs exemples de ces déclarations. « Voyons voir ce qu’on va faire aux sales nègres». « On va enterrer les nègres». « Que les Juifs retournent en Israël ». « Nous allons faire notre part». La déclaration suivante fut prononcée au sujet du gouvernement américain : « Nous ne sommes pas un organisme vindicatif, mais si notre Président, notre Congrès et notre Cour suprême continuent à supprimer la race caucasienne, il est tout à fait possible que nous soyons obligés d’avoir recours à la vengeance. » La Cour suprême des États-Unis statua qu’en vertu du Premier amendement, il est interdit à l’État de criminaliser les déclarations ou les encouragements de l’utilisation de la force, parce qu’elles n’ont pas pour but des «actions illicites imminentes ». [italiques ajoutés].

La Cour suprême ne s’est pas prononcée jusqu’à ce jour sur la diffusion haineuse par Internet. Elle a cependant statué qu’il n’existe aucun motif pour justifier une requête en vertu du Premier amendement dans le contexte de l’Internet²¹.

La cause Yahoo! Inc. c. La Ligue contre le racisme et l’antisémitisme²² fait ressortir les problèmes d’ordre juridictionnel dans le domaine de l’Internet. Dans cet arrêt, la Cour devait rendre une décision sur l’obligation des tribunaux américains de faire exécuter une ordonnance d’un tribunal français.

Le tribunal français a rendu une ordonnance enjoignant Yahoo!, un fournisseur américain de services Internet, de modifier plusieurs éléments de son site Web de vente aux enchères et d’interdire le droit d’accès des citoyens français à toute page Web sur Yahoo.com affichant des passages de Mein Kampf, conformément aux dispositions pénales en vigueur en France qui interdisent la vente ou l’étalage de tout objet d’inspiration nazie.

Yahoo! a intenté une action visant à un jugement déclaratoire devant le tribunal américain pour que l’ordonnance française soit déclarée non reconnue par la loi et sans force exécutoire selon les lois des États-Unis. La Cour de district des États-Unis a accueilli la requête parce que l’exécution de l’ordonnance porterait atteinte aux droits protégés par le Premier amendement.

Sur pourvoi, une majorité des juges de la Federal Court of Appeals a renversé cette décision. Le juge Ferguson a précisé que la Cour de district n’avait pas la compétence d’accueillir la requête parce que les autorités françaises ne s’étaient pas encore présentées devant les tribunaux américains pour faire valoir leurs droits. Il refusa de commenter l’intervention éventuelle de la cour américaine si les autorités françaises poursuivaient l’exécution de leur ordonnance.

Vers un consensus global?

Il semble que la position américaine est en train de devenir une position minoritaire, tandis que le Canada se rallie à un nouveau consensus global en émergence qui accueille favorablement l’imposition de certaines restrictions à la liberté d’expression jugées souhaitables et nécessaires.

Les meilleurs indicateurs du consensus global sont les conventions internationales ainsi que le nombre de pays signataires qui les ont ratifiées en vue de l’application des obligations qui y sont prévues.

Un très bon exemple à citer est le Pacte international relatif aux droits civils et politiques²³, dont l’article 20 prévoit en partie ce qui suit :

2.Tout appel à la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation à la discrimination, à l’hostilité ou à la violence est interdit par la loi.

Dans son rapport aux Nations Unies, le Canada a fait part de l’adoption de l’article 13 de la Loi canadienne sur les droits de la personne comme mesure de mise en application du Pacte²⁴. Le Canada n’a déposé aucune réserve quant à la ratification.

Par contre, lorsque les États-Unis ont procédé à la ratification, ils ont déposé un certain nombre de déclarations et réserves dont la suivante :

(1) L’article 20 n’autorise pas les États- Unis et n’exige pas d’eux qu’ils adoptent des lois ou autres mesures de nature à restreindre la liberté d’expression et d’association protégée par la Constitution et les lois des États-Unis.

Un autre exemple de traité international est la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale²⁵, dont l’article 4 prévoit :

Les États parties condamnent toute propagande et toutes organisations qui s’inspirent d’idées ou de théories fondées sur la supériorité d’une race ou d’un groupe de personnes d’une certaine couleur ou d’une certaine origine ethnique, ou qui prétendent justifier ou encourager toute forme de haine et de discrimination raciales; ils s’engagent à adopter immédiatement des mesures positives destinées à éliminer toute incitation à une telle discrimination, ou tous actes de discrimination, et, à cette fin, tenant dûment compte des principes formulés dans la Déclaration universelle des droits de l’homme et des droits expressément énoncés à l’article 5 de la présente Convention, ils s’engagent notamment:

(a) À déclarer délits punissables par la loi toute diffusion d’idées fondées sur la supériorité ou la haine raciale, toute incitation à la discrimination raciale, ainsi que tous actes de violence, ou provocation à de tels actes, dirigés contre toute race ou tout groupe de personnes d’une autre couleur ou d’une autre origine ethnique, de même que toute assistance apportée à des activités racistes, y compris leur financement;

(b) À déclarer illégales et à interdire les organisations ainsi que les activités de propagande organisée et tout autre type d’activité de propagande qui incitent à la discrimination raciale et qui l’encouragent et à déclarer délit punissable par la loi la participation à ces organisations ou à ces activités;

(c) À ne pas permettre aux autorités publiques ni aux institutions publiques, nationales ou locales, d’inciter à la discrimination raciale ou de l’encourager. Comme suite à l’examen général des traités précités, il appert que de plus en plus de pays sont en train d’adopter des lois afin de faire correspondre les lois intérieures aux mesures prévues dans les traités.

L’approche britannique

Avant de se pencher sur le contexte canadien, il serait utile d’examiner le contexte d’un autre pays, compte tenu de l’adoption récente de lois par le Parlement du Royaume-Uni.

En vertu de la loi sur l’ordre public, toujours en vigueur, le Public Order Act 1986²⁶ , sont interdits les actes suivants qui visent à ou qui sont susceptibles de provoquer la haine raciale :

• L’utilisation de mots ou le comportement ou l’affichage de documents écrits;
• La publication ou la distribution de documents ou d’œuvres écrites;
• La représentation publique d’une pièce de théâtre;
• La distribution, la démonstration, ou l’émission d’un enregistrement;
• La radiodiffusion ou la mise dans la programmation²⁷.

À l’heure actuelle, la Public Order Act 1986 s’applique uniquement à la « haine raciale », au sens de l’article 17 où elle est définie de la façon suivante: « [H]aine contre un groupe de personnes au Royaume-Uni identifiables par référence à la couleur, la race, la nationalité (dont la citoyenneté) et les origines ethniques ou nationales ». [TRADUCTION]

Depuis 1998 et l’adoption de la Human Rights Act 1998²⁸, les cours sont obligées d’interpréter et d’assurer l’application de la Public Order Act 1986 en portant une attention particulière à la protection de la liberté d’expression prévue à la Convention européenne des droits de l’homme²⁹. L’article de la Convention qui nous intéresse est l’article 10 :

1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.
2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire.

Les poursuites intentées en vertu des dispositions de la Public Order Act 1986 sont plutôt rares et n’ont abouti qu’à « 44 condamnations entre 1986 et la fin de l’année 2004 »³⁰. Aucune de ces poursuites n’a été citée dans les recueils de jurisprudence traditionnels.

Le 9 juin 2005, la Racial and Religious Hatred Bill³¹, fut déposée à la Chambre des communes. Cette loi étend partiellement les protections prévues par le Public Order Act 1986 pour inclure l’incitation à la haine contre des personnes pour des raisons religieuses. La loi fut adoptée par la Chambre des communes le 11 juillet 2005, quatre jours seulement après les attaques terroristes menées contre le système de transport en commun de Londres; la loi fut ensuite déposée pour étude à la Chambre des lords.

Lors de l’étude en comité à la Chambre des lords, le Comité a fait état de ses préoccupations majeures quant à l’impact du projet de loi sur la liberté d’expression. Par conséquent, le Comité a voté en faveur de l’ajout de l’article suivant au projet de loi :

Protection de la liberté d’expression

Rien dans cette partie ne doit être interprété ou appliqué de manière à interdire ou restreindre la discussion, la critique ou l’expression d’antipathie, d’aversion, de ridicule, d’insulte ou d’abus de religions particulières ou des pratiques et des croyances de leurs adeptes ou de tout autre système de croyances ainsi que des adeptes d’un tel système ou le prosélytisme ou l’exhortation aux adeptes d’une autre religion de cesser la pratique de leur croyance ou de leur religion. [TRADUCTION]

La Chambre des lords a accueilli cet amendement ainsi que d’autres amendements qui ont pour but d’assurer un traitement différent d’actes discriminatoires d’inspiration religieuse par rapport aux actes inspirés par la haine raciale; de ne criminaliser que les actes religieux intentionnellement discriminatoires; et de retirer les mots «abusif et insultant » comme attributs d’actes religieux criminels de manière à ne conserver que les paroles et les comportements «menaçants ».

À la suite de ces amendements, le projet de loi fut retourné à la Chambre des communes pour approbation. Le 31 janvier dernier (2006), le projet de loi et les quatre amendements furent adoptés par une majorité d’un seul vote³². Immédiatement avant ce vote, le secrétaire parlementaire adjoint du Home Department a fait part de ses inquiétudes par rapport à l’adoption des amendements et à la réduction de la portée du projet de loi jusqu’au point où selon lui « il serait à toutes fins utiles impossible d’intenter des poursuites»³³.

L’approche canadienne

Ayant bien délimité le contexte mondial, nous pouvons maintenant aborder l’expérience canadienne en semblable matière. Il faut d’abord se rappeler que le Canada reconnaît déjà diverses limites à la liberté d’expression.

Un exemple qui saute aux yeux est le recours aux interdits de publications invoqués dans le cadre de procès en matière pénale. Un autre exemple singulier fut l’interdiction de publier les témoignages de certains témoins comparaissant devant la Commission Gomery qui étaient accusés au criminel. Certains commentateurs prétendaient que les renseignements frappés d’interdit étaient essentiels à la démocratie et pouvaient même avoir un impact sur les résultats des élections.

L’interdiction de publier fut finalement levée, mais selon certains, elle fut levée simplement parce qu’elle s’était avérée inefficace étant donné que les informations interdites étaient déjà largement accessibles sur les sites Web américains.

D’autres exemples en matière pénale sont les interdictions de publier les noms de jeunes délinquants ou les informations susceptibles d’identifier les victimes d’agressions sexuelles, 43 lesquelles interdictions sont régulièrement prononcées au Canada.

Il y a même des circonstances qui peuvent justifier l’imposition de restrictions sur l’expression fondamentale de nos valeurs politiques. Dans l’arrêt Harper c. Canada (Procureur général)³⁴, par exemple, la majorité des juges de la Cour a conclu que les plafonds prescrits à l’égard des dépenses de publicité électorale des tiers violent le droit à la liberté d’expression politique garanti par l’alinéa 2b) de la Charte, mais que les limites prescrites sont justifiées au sens de l’article premier de la Charte. Selon la décision majoritaire, l’objectif primordial des plafonds de dépenses consiste à assurer l’équité électorale en appuyant la diffusion égale des points de vue. Les plafonds visent à faire en sorte que ceux qui souhaitent participer au débat électoral puissent le faire à armes égales, sans que le processus soit dominé par les personnes qui disposent de plus de ressources.

L’article 13 de la Loi canadienne sur les droits de la personne porte essentiellement sur l’une des nombreuses restrictions de la liberté d’expression au Canada. Lors du premier examen de l’article 13 de la Loi par le Tribunal canadien des droits de la personne dans Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor³⁵, le Tribunal avait résumé ainsi l’intention législative derrière l’adoption de l’article 13 :

Le Parlement a de toute évidence décrété que certains genres de propos doivent être restreints pour le bien public, car la possibilité de causer des préjudices à la société prime sur les avantages qu’offrirait une garantie d’une liberté de parole illimitée³⁶.

Le Tribunal a fait valoir que l’article 13 est le reflet d’une politique adoptée par le gouvernement du Canada, en vertu de laquelle :

Les ressortissants du Canada, sous le couvert de la liberté de parole et d’action, ne peuvent tenir des propos ou faire des démarches ou prôner ou encourager la destruction des libertés dont nous jouissons tous³⁷.

Le Tribunal canadien des droits de la personne a l’obligation légale d’assurer l’administration et la mise en application de l’article 13. La difficulté est d’établir l’équilibre entre la garantie constitutionnelle de la liberté d’expression et les protections contre les actes discriminatoires.

Comme je l’ai déjà laissé entendre au cours de mon article, cet équilibre a été établi conformément à l’interprétation et la mise en application de la Charte par la Cour suprême du Canada.

Pour commencer, je reprendrai sommairement les garanties de la liberté d’expression énoncées dans la Charte.

Liberté d’expression dans la Charte

Tel que cité au début du présent article, l’alinéa 2b) de la Charte prévoit ce qui suit :

Chacun a les libertés fondamentales suivantes :

(b) liberté de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication;

La portée de cette liberté est assez grande. De façon générale, il est interdit au gouvernement de contrôler le contenu ou le sens de l’activité expressive. Il lui est toutefois permis de contrôler le lieu ou le mode d’expression dans des circonstances limitées. La Cour suprême du Canada a récemment apporté des éclaircissements sur la portée de l’alinéa 2b) de la manière suivante:

Le fait que, de l’avis de certains, ce message ait été sans grande valeur ou même offensant, ne le prive pas de la protection de l’al. 2b). Une activité expressive n’est pas exclue du champ d’application de cette garantie en raison du message particulier transmis. Sous réserve des objections fondées sur le mode ou le lieu, dont il sera question plus loin, toute activité expressive est présumée protégée par l’al. 2b):…

L’activité expressive peut néanmoins être exclue du champ d’application de la protection offerte par l’al. 2b) en raison de la façon dont elle s’exerce ou du lieu où elle se déroule. Bien que tout contenu expressif mérite d’être protégé… ce n’est pas toujours le cas du lieu ou du mode d’expression.Ainsi, la Cour a conclu que la violence comme forme d’expression n’est pas protégée par la Charte canadienne… La violence n’est pas exclue en raison du message qu’elle transmet (si haineux puisse-t-il être), mais parce que le mode de transmission de ce message est en dissonance avec la protection offerte par la Charte canadienne³⁸.

Cette exclusion du champ d’application de la protection repose sur la reconnaissance du caractère expressif de la violence en soi. Malgré son contenu expressif, l’expression de ce contenu par un acte violent ne jouit pas de la garantie constitutionnelle de la liberté d’expression.

Si grande que soit la liberté d’expression, elle n’est jamais absolue. La liberté d’expression peut être restreinte par une règle de droit, dans des limites raisonnables, conformément au premier article de la Charte :

La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

Compte tenu de la grande étendue de protection accordée à la liberté d’expression à l’al. 2b), c’est l’article 1 qui pose souvent le plus grand défi. L’application actuelle de cet article sera discutée plus loin quand nous examinerons plus en détail les contestations de la validité constitutionnelle de règles de droit visant à contrôler l’activité expressive. Il serait utile toutefois de résumer les facteurs que la cour doit prendre en considération dans l’analyse de l’article 1.

De façon générale, la seule façon de sauvegarder une loi qui porte atteinte à une disposition de la Charte sera de démontrer que ladite loi «a un objectif suffisamment important, qu’elle est soigneusement conçue pour atteindre l’objectif en question, qu’elle a un lien rationnel avec l’objectif en question, qu’elle est de nature à porter le moins possible atteinte au droit ou à la liberté en question et qu’elle assure une proportionnalité entre la restriction et la liberté garantie»³⁹. En ce qui a trait plus précisément à la liberté d’expression:

Si la portée des garanties de la liberté en vertu de l’alinéa 2b) a été très largement définie par la Cour de façon à protéger toutes les formes d’expression non violente, quand elle évalue les limites prévues à l’article 1, la Cour fait la distinction entre les formes fondamentales et les formes marginales d’expression par l’identification d’activités expressives plus ou moins valables ou plus ou moins susceptibles de tomber sous le coup de restrictions. L’expression politique par exemple est considérée comme une forme d’expression fondamentale. En tant que telle, elle ne peut être restreinte que pour des motifs graves. Par contre, la pornographie et la publicité sont des formes marginales d’expression parce qu’elles n’ont que de faibles liens indirects aux valeurs essentielles qui appuient la liberté d’expression.⁴⁰ [TRADUCTION]

À ce titre une loi interdisant la diffusion de fausses déclarations «de nature à causer une atteinte ou du tort à quelque intérêt public» n’est pas une limite légitime de la liberté d’expression. Même si un tel discours se trouve aux marges extrêmes des valeurs sociales, une telle restriction est jugée trop large aux fins de l’évaluation de la proportionnalité de l’article 1⁴¹. Ce ne serait pas du tout la même chose si la loi interdisait le discours universitaire de manière à exposer un groupe ciblé ou identifiable au mépris et à la haine. Les restrictions de ce genre seraient soigneusement conçues et auraient un lien rationnel avec l’objectif réel et urgent aux fins prévues à l’article 1⁴².

Ceci étant, on peut maintenant examiner l’interaction de la Charte et des dispositions législatives qui limitent la liberté d’expression dans le contexte de la propagande haineuse. Avant d’examiner l’article 13 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, il serait utile de résumer l’application de la Charte aux autres limites restrictives imposées par le Parlement pour prévenir la propagation de la haine.

Code criminel

Autrefois l’article 181 du Code criminel, issu du droit coutumier anglais, disposait que : Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans quiconque, volontairement publie une déclaration, une histoire ou une nouvelle qu’il sait fausse et qui cause, ou est de nature à causer, une atteinte ou du tort à quelque intérêt.

Dans la cause R. c. Zundel⁴³, la Cour suprême par jugement majoritaire a déclaré la disposition inconstitutionnelle. L’accusé, M. Zundel, avait été inculpé d’avoir publié des fausses nouvelles en contravention de l’art. 181, à savoir une brochure intitulée Did Six Million Really Die ? La brochure laisse entendre notamment qu’il n’a pas été prouvé que six millions de Juifs ont été tués avant et durant la Seconde Guerre mondiale et que l’Holocauste est un mythe résultant d’un complot juif mondial.

Dans la décision majoritaire de la Cour suprême du Canada, la juge McLachlin a conclu que l’article 181 du Code criminel portait atteinte à l’alinéa 2b) de la Charte. Les notes de référence au début résument bien l’approche de la Cour en matière de liberté d’expression :

L’alinéa 2b) de la Charte protège le droit de la minorité d’exprimer son opinion, quelque impopulaire qu’elle puisse être. Toutes les communications qui transmettent ou tentent de transmettre un message sont protégées par l’al. 2b), à moins que la forme physique sous laquelle se fait la communication (par exemple, un acte de violence) n’exclue la protection. La teneur de la communication n’a pas d’importance. La garantie vise à permettre la liberté d’expression dans le but de promouvoir la vérité, la participation politique ou sociale et l’accomplissement de soi. Cet objet s’étend à la protection des croyances minoritaires que la majorité des gens considèrent comme erronées ou fausses.

Eu égard à l’article 1 de la Charte, la juge McLachlin établit que la violation de la liberté d’expression n’est pas justifiée. Selon les motifs invoqués, le Parlement n’a fait part d’aucun problème social, bien moins encore d’une préoccupation urgente, pour le justifier. La disposition était initialement axée sur la prévention des déclarations diffamatoires délibérées contre la noblesse du royaume pour préserver l’harmonie politique dans le pays. Si l’on prétend maintenant que son objet est de lutter contre la propagande haineuse ou le racisme, on va au-delà de son historique.

De plus, elle ajoute que si la simple détermination du but (sans teneur) de protéger le public contre toute atteinte pouvait constituer un objet «urgent et réel», presque toute loi satisferait au premier volet de l’obligation imposée au ministère public en vertu de l’article premier. «La justification en vertu de l’article premier exige plus que l’objectif général de la protection contre les préjudices communs à toutes les dispositions législatives de nature pénale; elle exige un but précis urgent et réel au point de pouvoir passer outre aux garanties offertes par la Charte » ⁴⁴.

Même si l’objectif général de la protection avait été jugé suffisant, la juge McLachlin a statué que l’art. 181 ne respectait pas le critère de proportionnalité. Elle souligne également que d’autres dispositions, telles que l’art. 319 du Code, traitent plus équitablement et efficacement de la propagande haineuse. Cet article dispose en partie que:

(1) Quiconque, par la communication de déclarations en un endroit public, incite à la haine contre un groupe identifiable, lorsqu’une telle incitation est susceptible d’entraîner une violation de la paix, est coupable
(a) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans; ou(b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.
(2) Quiconque, par la communication de déclarations autrement que dans une conversation privée, fomente volontairement la haine contre un groupe identifiable est coupable
(a) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans; ou(b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.
(3) Nul ne peut être déclaré coupable d’une infraction prévue au paragraphe
(2) dans les cas suivants
(a) il établit que les déclarations communiquées étaient vraies;
(b) il a, de bonne foi, exprimé une opinion sur un sujet religieux ou une opinion fondée sur un texte religieux auquel il croit, ou a tenté d’en établir le bien-fondé par argument;
(c) les déclarations se rapportaient à une question d’intérêt public dont l’examen était fait dans l’intérêt du public et, pour des motifs raisonnables, il les croyait vraies; ou
(d) de bonne foi, il voulait attirer l’attention, afin qu’il y soit remédié, sur des questions provoquant ou de nature à provoquer des sentiments de haine à l’égard d’un groupe identifiable au Canada.

L’article définit « groupe identifiable » comme «toute section du public qui se différencie des autres par la couleur, la race, la religion, l’origine ethnique ou l’orientation sexuelle.⁴⁵»

Par jugement majoritaire, la Cour suprême du Canada a maintenu la constitutionnalité de l’article 319 dans la cause R. c. Keegstra⁴⁶. Dans cette cause, M.Keegstra (un enseignant au secondaire) était accusé de fomentation volontaire de la haine contre des groupes identifiables, interdite par le Code criminel (par. 319(2)), par la communication de déclarations antisémites à ses étudiants. M. Keegstra a enseigné ses opinions antisémites et s’attendait à ce que ses élèves reproduisent ses enseignements en classe et aux examens.

Par jugement unanime, la Cour suprême du Canada a déterminé que le par. 319(2) du Code criminel portait atteinte à sa liberté d’expression parce qu’il impose des restrictions sur le contenu et le sens de son expression. La majorité des juges a toutefois conclu que la restriction était admissible en vertu de l’article 1, en soulignant que le Parlement était bien informé du préjudice causé par la propagande haineuse et qu’il avait décidé d’interdire la fomentation volontaire de la haine contre des groupes identifiables. L’infraction n’est pas démesurément vague parce qu’elle comporte une définition restrictive qui assure qu’elle ne touchera que l’activité expressive qui s’oppose ouvertement à l’objectif du Parlement. Le mot «haine» vient limiter davantage la portée de l’interdiction. Ce mot doit s’interpréter comme se limitant à l’opprobre le plus marqué et le plus profondément ressenti. L’inscription du mot «volontairement» introduit dans l’infraction une norme stricte en matière d’intentionnalité quant à la commission de l’infraction. En plus, l’exclusion de la conversation privée de son champ d’application, le fait qu’un des critères exige que la fomentation de la haine vise un groupe identifiable, et le fait que divers moyens de défense sont prévus au par. 319(3), sont tous des facteurs qui étayent l’opinion que le paragraphe contesté crée une infraction aux limites étroites justifiables à la liberté d’expression.

La même approche fut reprise dans un jugement de la Cour provinciale de la Saskatchewan dans la cause R. c. Ahenakew⁴⁷. À cause des commentaires faits à un journaliste, M. Ahenakew avait été inculpé en vertu du par. 319(2) de fomentation volontaire de la haine contre les gens de confession juive. Plus précisément, il a dit au journaliste que les Juifs étaient «une calamité» et que c’était la raison pour laquelle Hitler avait décidé « d’en faire frire vifs 6 millions ». En réaction à ces commentaires, le juge Irwin a répondu de la façon suivante:

Quand on écoute l’enregistrement sonore de ces commentaires et que l’on entend la rage et la passion qui caractérisent ces propos, la Cour est convaincue au-delà tout doute raisonnable que le seul et unique motif derrière ces déclarations était la fomentation volontaire de haine contre les gens de la foi juive au sens du paragraphe 319(2) de la loi. Comparer un groupe identifiable de gens à une calamité les déshumanise et les prive du respect fondamental et de la dignité à laquelle toute personne humaine a droit. Justifier le fait de les tuer en utilisant l’expression « faire frire» a clairement pour objet de les exposer à la haine et aux mauvais traitements aussi extrêmes que ceux que l’on a vus dans l’exemple de l’Holocauste⁴⁸.

Dans sa décision de condamner l’accusé, le juge Irwin s’est prononcé de la façon suivante sur l’interaction entre le paragraphe 319(2) du Code criminel et l’alinéa 2b) de la Charte :

Dans R. c. Keegstra, la Cour suprême du Canada a dû faire front à l’établissement de la ligne de démarcation entre les libertés personnelles garanties par la Charte, libertés de pensée, d’opinion et d’expression et le droit des membres d’un groupe identifiable à la protection contre la propagande haineuse. Les juges sont d’avis que la propagande haineuse cause du tort et qu’elle est contraire aux valeurs d’une société libre et démocratique; en restreignant la promotion de la haine, le Parlement a cherché à promouvoir le respect mutuel qui est essentiel à l’égalité de tous.

En droit canadien, tous ont le droit de penser et de dire tout ce qu’ils veulent, que ce soit vrai ou faux, malveillant, méchant, dépourvu de respect, sous la seule réserve des dispositions législatives sur la diffamation et de l’interdiction de fomentation volontaire de la haine contre un groupe identifiable. Même si les déclarations absolument fausses d’un accusé déplaisent au juge saisi de la cause en vertu du paragraphe 319(2), ces déclarations ne constituent pas pour autant une infraction. C’est seulement lorsque les propos visent à promouvoir la haine contre un groupe identifiable, que la Cour pourra déclarer l’accusé coupable d’une infraction criminelle⁴⁹.

Notes *

Je dois reconnaître l’aide de mon stagiaire, Scott Campbell, dans la préparation du présent article.

1. L.R.C. 1985, c. H-6
2. Partie I de La Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.) 1982, ch. 11.
3. [1938] R.C.S. 100
4. S.A. 1937 (3e sess.).
5. (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3.
6. Supra note 3 aux pp. 132 et 133 [italiques ajoutés].
7. Procunier v.Martinez, 416 U.S. 396 à la p. 427 (1974).
8. 250 U.S. 616 (1919).
9. Ibid. à la p. 630.
10. Ibid.
11. Ottawa: Imprimeur de la Reine, 1966.
12. L.R.C. 1985, c. C-46, mod.
13. Supra note 12 à la p. 8.
14. 505 U.S. 377 (1992).
15. 538 U.S. 343 (2003).
16. St. Paul Bias-Motivated Crime Ordinance, St. Paul, Minn., Legis. Code § 292.02 (1990) [italiques ajoutés]
17. Supra note 15 à la p. 392 [italiques ajoutés].
18. Ibid. à la p. 396.
19. 578 F.2d. 1197 (1978).
20. 395 U.S. 444 (1969).
21. Reno c. A.C.L.U., 521 U.S. 844 (1997).
22. 169 F. Supp. 2d 1181 (N.D. Cal. 2001), rév. 379 F.3d 1120 (2004).
23. Doc. des N.U. A/6316 (1966), 999 R.T.N.U. 171, entrée en vigueur : 23 mars 1976.
24. Voir p.ex. Commission des droits de la personne (Canada) c.. Taylor, TD 1/79 au para.11, discussion infra.
25. Doc. des N. U. A/6014 (1966), 660 R.T.N.U. 195, entrée en vigueur : 4 janvier 1969.
26. 1986, c. 64, mod.
27. Ibid., art. 18-22.
28. 1998, c. 42, art. 3 & 12.
29. Conseil de l’Europe, STE no 5 (Rome, 1950).
30. U.K., H.C. Library, « The Racial and Religious Hatred Bill : Bill 11 of 2005-2006 », travail de recherche 05/48 (16 juin 2005) à la p. 20, citation du Joint Committee on Human Rights, Eighth Report, 2 mars 2005, HL 60/HC 388 2004-05.
31. Bill 11 2005-2006.
32. U.K., H.C., Parliamentary Debates, vol. 442, part no. 102, col. 239-245 (31 janvier 2006).
33. Ibid . à la col. 189-190 (Paul Goggins).
34. [2004] 1 R.C.S. 827.
35. Supra note 27.
36. Ibid. au para. 2.
37. Ibid. au para. 12.
38. Montréal (Ville) c. 2952-1366 Québec Inc., 2005 CSC 62 aux paras. 58 & 60 [italiques dans l’original].
39. R. Moon, The Constitutional Protection of Freedom of Expression (Toronto: University of Toronto Press, 2000) à la p. 35, en résumant les motifs de la Cour suprême dans R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103.
40. Ibid.
41. R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731.
42. Voir p. ex. Citron c. Zundel, [2002] C.H.R.D. no 1 (Tribunal canadien des droits de la personne), discuté infra.
43. Supra note 52.
44. Ibid. à la p. 762.
45. Code criminel, par. 318(4).
46. [1990] 3 R.C.S. 697.
47. [2005] S.J. no 429.
48. Ibid. au para. 21.
49. Ibid. aux paras. 4 & 6.

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