L'article 13 est-il nouveau?
L’article 13 fait partie de la Loi depuis son adoption en 1977. La seule modification à l’article 13, qui consiste en l’ajout effectué en 2001, est la disposition précisant que la communication téléphonique répétée de propagande haineuse comprend les messages communiqués au moyen d’Internet.
En vertu de la Loi et de la jurisprudence, la Commission est tenue d’appliquer la LCDP conformément à la mission que lui confère le Parlement.
L'article 13 est-il conforme à la Charte des droits et libertés?
La première affaire entendue par le Tribunal canadien des droits de la personne, et une des premières affaires au sujet de laquelle la Commission a fait enquête, concernait une allégation de violation de l’article 13. La décision du Tribunal dans l’affaire Smith et Lodge c. Western Guard Party (Taylor, J.) a été rendue en juillet 1979. Le Tribunal a statué que les répondants avaient contrevenu à la LCDP, et elle leur a ordonné de couper la ligne téléphonique.
Les répondants ont porté la cause en appel jusqu’à la Cour suprême, en alléguant que l’article 13 violait la Charte canadienne des droits et libertés parce qu’il les privait de la liberté d’expression garantie par l’alinéa 2b). La Cour (voir l’arrêt) a jugé que l’article 13 portait effectivement atteinte à la liberté d’expression, mais que cette atteinte pouvait être justifiée en vertu de l’article premier de la Charte, qui prévoit que les droits et libertés qui y sont énoncés peuvent être restreints par une règle de droit, dans des limites qui sont raisonnables et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.
Le juge en chef Brian Dickson, écrivant au nom de la majorité des juges de la Cour, a conclu que les messages enregistrés diffusés par M. Taylor avaient un caractère extrême qui se situait assez loin de l’esprit même de l’alinéa 2b) [Charte canadienne des droits et libertés : Article 2 : Chacun a les libertés fondamentales suivantes : [...] b) liberté de pensée, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication...].
...Le fait que l'expression en cause dans le présent pourvoi est aux antipodes de la raison d'être de l'al. 2b), exige [...] que l'analyse [...] se fasse avec la reconnaissance que la suppression de la propagande haineuse n'impose pas d'importantes restrictions aux valeurs sous-jacentes à la liberté d'expression.
La Cour a affirmé que la propagande haineuse visée à l’article 13 était d’une nature telle qu’elle constituait « une menace sérieuse pour la société » :
[...] Elle porte atteinte à la dignité et à l'estime de soi des membres du groupe cible et, d'une façon plus générale, contribue à semer la discorde entre différents groupes raciaux, culturels et religieux, minant ainsi la tolérance et l'ouverture d'esprit qui doivent fleurir dans une société multiculturelle vouée à la réalisation de l'égalité. L'engagement international envers l'élimination de la propagande haineuse ainsi que celui du Canada envers les valeurs de l'égalité et du multiculturalisme, qui se trouvent consacrées aux art. 15 et 27 de la Charte, servent à mettre en relief l'importance de l'objectif visé par le législateur fédéral quand il a adopté le par. 13(1).
L’arrêt note aussi :
Le libellé du paragraphe, et surtout l'expression "à la haine [ou] au mépris" sont assez précis et restrictifs pour limiter son effet aux activités d'expression qui sont contraires à l'objectif poursuivi par le législateur de favoriser l'égalité et la tolérance dans la société.
Et le juge en chef d’ajouter :
[...] tant que le Tribunal des droits de la personne demeurera bien conscient de l'objet du par. 13(1) et tiendra compte de la nature à la fois virulente et extrême des sentiments évoqués par les termes "haine" et "mépris", il y a peu de danger qu'une opinion subjective quant au caractère offensant vienne se substituer à la véritable signification du paragraphe en cause.
Y a-t-il au Canada un équivalent du Premier amendement?
Non. Bien que de nombreux Canadiens connaissent le premier amendement américain, le Canada aborde les questions de liberté d’expression différemment.
Le premier amendement à la Constitution des États-Unis énonce :
[traduction] Le Congrès ne fera aucune loi relativement à l'établissement d'une religion ou en interdisant le libre exercice; ou restreignant la liberté de parole ou de la presse; ou le droit du peuple de s'assembler paisiblement, et d'adresser des pétitions au gouvernement pour une réparation de ses torts.
La jurisprudence des tribunaux américains, y compris la Cour suprême des États-Unis, impose d’importantes restrictions à toute mesure étatique visant à limiter la liberté d’expression, y compris les discours ou la propagande haineux. Par exemple, dans l’arrêt R.A.V. v. City of St. Paul, Minnesota, la Cour suprême des États-Unis a jugé qu’un règlement municipal interdisant de brûler une croix constituait une violation inadmissible du premier amendement. Cette décision a eu pour effet de permettre de brûler une croix sur la pelouse de la première famille noire à déménager dans un quartier exclusivement blanc.
Un article rédigé par le juge Russell Juriansz, de la Cour d’appel de l’Ontario, examine l’approche américaine à l’égard des discours haineux en comparaison de l’approche adoptée dans d’autres pays, dont le Canada. Dans son article intitulé: La lutte contre la haine et la préservation de la liberté d’expression: où faut-il établir la ligne de démarcation?
[traduction] Il est raisonnable de dire que le point de vue américain est en voie de devenir minoritaire dans le monde. Le Canada participe à ce qui semble être un consensus mondial grandissant, selon lequel certaines restrictions bien précises à certaines formes de discours sont à la fois souhaitables et nécessaires.
Les législateurs et les tribunaux canadiens ont eu tendance à chercher à établir un équilibre entre la protection de la liberté d’expression en vertu de la Charte et le tort causé par les discours et la propagande haineux.
Pour tracer la ligne entre la haine et la liberté d’expression, les tribunaux canadiens ont pris en compte d’autres dispositions de la Charte, surtout, l’article 15 d’une part, qui dispose que la loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et que tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, et d’autre part l’article 27, qui dispose : « Toute interprétation de la présente charte doit concorder avec l'objectif de promouvoir le maintien et la valorisation du patrimoine multiculturel des Canadiens ».
L'article 13 s'accorde-t-il avec le droit international des droits de la personne?
Oui. Les traités internationaux relatifs aux droits de la personne prévoient que certaines restrictions bien précises à certaines formes de discours sont à la fois souhaitables et nécessaires.
La Déclaration universelle des droits de l’Homme (DUDH) et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIRDCP) garantissent tous deux la liberté d’expression.
L’article 19 de la Déclaration universelle énonce :
Tout individu a droit à la liberté d'opinion et d'expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considérations de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d'expression que ce soit.
L’article 19 du PIRDCP amplifie la Déclaration universelle en précisant :
Nul ne peut être inquiété pour ses opinions.
Toute personne a droit à la liberté d'expression; ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix.
Cependant, l’article 19 permet aussi l’imposition de certaines restrictions à la liberté d’expression en précisant que :
L'exercice des libertés prévues au paragraphe 2 du présent article comporte des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales. Il peut en conséquence être soumis à certaines restrictions qui doivent toutefois être expressément fixées par la loi et qui sont nécessaires :
a) Au respect des droits ou de la réputation d’autrui;
b) À la sauvegarde de la sécurité nationale, de l’ordre public, de la santé ou de la moralité publiques.
L’article 20 du PIRDCP exige que les États interdisent les discours qui incitent à la guerre ou qui fomentent la haine :
Toute propagande en faveur de la guerre est interdite par la loi.
Tout appel à la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation à la discrimination, à l’hostilité ou à la violence est interdit par la loi.
L’article 4 de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale exige aussi que les États prennent des mesures contre la propagande haineuse en énonçant :
Les États parties condamnent toute propagande et toutes organisations qui s'inspirent d'idées ou de théories fondées sur la supériorité d'une race ou d'un groupe de personnes d'une certaine couleur ou d'une certaine origine ethnique, ou qui prétendent justifier ou encourager toute forme de haine et de discrimination raciales; ils s'engagent à adopter immédiatement des mesures positives destinées à éliminer toute incitation à une telle discrimination, ou tous actes de discrimination, et, à cette fin, tenant dûment compte des principes formulés dans la Déclaration universelle des droits de l'homme et des droits expressément énoncés à l'article 5 de la présente Convention, ils s'engagent notamment :
a) A déclarer délits punissables par la loi toute diffusion d'idées fondées sur la supériorité ou la haine raciale, toute incitation à la discrimination raciale, ainsi que tous actes de violence, ou provocation à de tels actes, dirigés contre toute race ou tout groupe de personnes d'une autre couleur ou d'une autre origine ethnique, de même que toute assistance apportée à des activités racistes, y compris leur financement;
b) A déclarer illégales et à interdire les organisations ainsi que les activités de propagande organisée et tout autre type d'activité de propagande qui incitent à la discrimination raciale et qui l'encouragent et à déclarer délit punissable par la loi la participation à ces organisations ou à ces activités;
c) A ne pas permettre aux autorités publiques ni aux institutions publiques, nationales ou locales, d'inciter à la discrimination raciale ou de l'encourager.
Dans l’Observation générale 11 (en anglais seulement), le Comité des droits de l’homme des Nations Unies a estimé qu’il n’y avait pas d’incompatibilité foncière entre les articles 19 et 20 :
L'article 20 du Pacte dispose que toute propagande en faveur de la guerre et tout appel à la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation à la discrimination, à l'hostilité ou à la violence sont interdits par la loi. De l'avis du Comité, ces interdictions sont tout à fait compatibles avec le droit à la liberté d'expression prévu à l'article 19, dont l'exercice entraîne des responsabilités et des devoirs spéciaux. L'interdiction prévue au paragraphe 1 s'étend à toutes les formes de propagande menaçant d'entraîner ou entraînant un acte d'agression ou une rupture de la paix, en violation de la Charte des Nations Unies, tandis que le paragraphe 2 vise tout appel à la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation à la discrimination, à l'hostilité ou à la violence, que cette propagande ou cet appel ait des objectifs d'ordre intérieur ou extérieur par rapport à l'Etat intéressé. Les dispositions du paragraphe 1 de l'article 20 n'interdisent pas l'appel au droit souverain à la légitime défense ni au droit des peuples à l'autodétermination et à l'indépendance conformément à la Charte des Nations Unies. Pour que l'article 20 produise tous ses effets, il faudrait qu'une loi indique clairement que la propagande et l'appel qui y sont décrits sont contraires à l'ordre public, et prescrive une sanction appropriée en cas de violation. Le Comité estime donc que les Etats parties qui ne l'ont pas encore fait devraient prendre des mesures pour s'acquitter des obligations énoncées à l'article 20, et qu'ils devraient eux-mêmes s'abstenir de toute propagande ou de tout appel de ce genre.
Le Canada a aussi signé le Protocole additionnel à la Convention sur la cybercriminalité, relatif à l’incrimination d’actes de nature raciste et xénophobe commis par le biais de systèmes informatiques, mais ne l’a pas encore ratifié.
Des organes des Nations Unies ont-ils rendu des décisions relativement à l'article 13?
En 1983, M. John Ross Taylor et le Western Guard Party ont déposé une plainte devant le Comité des droits de l’homme de l’Organisation des Nations Unies alléguant une atteinte à la liberté d’expression garantie par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Le Comité des droits de l’homme a rejeté la plainte au motif que :
[…] les opinions que M. T. cherche à diffuser par téléphone constituent nettement une incitation à la haine raciale ou religieuse, que le Canada est tenu d'interdire en vertu du paragraphe 2 de l'article 20 du Pacte.