Une disposition interprétative
Au moment de procéder à l’abrogation de l’article 67, il importe s’assurer que le système de règlement des plaintes relatives aux droits de la personne tiendra dûment compte du caractère particulier de la situation et des droits des Premières nations. L’une des façons d’accomplir ceci serait d’ajouter une disposition interprétative portant sur l’application de la Loi en contexte autochtone. Une telle disposition obligerait la Commission et le Tribunal à prendre en considération la situation spéciale des Premières nations lors de l’examen des plaintes qui les concernent. De cette façon, les plaints de discrimination présentées par des individus pourraient être examinées à la lumière des droits collectifs légitimes lorsque la situation le requiert.
Précédents jurisprudentiels et constitutionnels
Une telle approche est compatible avec le droit canadien et les principes en matière de droits de la personne, lesquels commandent que les lois sur les droits de la personne soient interprétées et appliquées d’une manière qui tienne compte de la situation et de l’intérêt des plaignants comme des mis en cause. Cette approche reconnaît également qu’aucun droit n’est absolu et qu’il faut faire preuve de souplesse lorsque les droits d’un groupe entrent en conflit avec ceux d’autres groupes.
On trouve une illustration de ce principe à l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés, qui garantit les droits prévus à la Charte tout en prévoyant qu’ils peuvent être restraints par une règle de droit, « dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique ». Vu l’importance des droits garantis par la Charte, la Cour suprême a élaboré des règles strictes afin de déterminer si une justification peut être retenue suivant l’article premier.
De la même façon, la LCDP admet des exceptions dans certaines circonstances définies avec précaution. Toute partie mise en cause dans une affaire qui relève de cette loi peut invoquer une « exigence professionnelle justifiée » (EPJ) ou un « motif justifiable » pour expliquer pourquoi elle a traité une personne d’une manière par ailleurs incompatible avec les droits de la personne26. Dans l’affaire Jacobs27, le Tribunal canadien des droits de la personne a appliqué ce genre de raisonnement pour arriver à la conclusion que le Conseil des Mohawks de Kahnawake pouvait faire valoir une EPJ afin de protéger des droits collectifs.
Dans cette affaire, les plaignants, Trudy et Peter Jacobs, avaient grandi dans la collectivité de Kahnawake mais n’avaient pas les cinquante pour cent d’ascendance indienne requis pour en être membres. Le Conseil des Mohawks prétendait que cette mesure était nécessaire à la protection de l’intégrité culturelle et linguistique de la collectivité. Le Tribunal a admis qu’un tel argument pouvait constituer un motif justifiable au sens de la Loi mais a néanmoins conclu que ce motif devait être rejeté, car il n’était pas certain que l’objectif du Conseil ne pouvait être réalisé par une méthode moins préjudiciable pour les Jacobs.
Il importe également de remarquer que certaines lois sur les droits de la personne en vigueur au Canada permettent aux organisations de choisir d’employer en priorité des individus appartenant à leur groupe particulier28.
L’article 25
Afin de protéger les droits collectifs légitimes des Premières nations, certains ont proposé d’inclure dans la LCDP une disposition interprétative qui, à l’instar de l’article 25 de la Charte, énoncerait que le fait que la Loi protège certains droits « ne porte pas atteinte » aux droits garantis par la Constitution. Il ne fait pas de doute que des préoccupations légitimes sont à la source de cette proposition. Toutefois, la Commission est d’avis qu’une telle disposition serait redondante. En tant que composante de la Charte, l’article 25 est enchâssé dans la Constitution, ce qui signifie que toutes les lois canadiennes, dont la LCDP, sont assujetties à ses dispositions.
Néanmoins, il serait utile de prévoir certains paramètres quant à la façon dont la LCDP devra s’appliquer en contexte autochtone si l’article 67 est abrogé. Ces précautions s’expliquent en partie par le fait que le bien-fondé des revendications faites aux termes des articles 25 et 35 est difficile à démontrer eu égard aux normes de preuve établies par la Cour suprême. S’il est vrai que certains des intérêts et des préoccupations propres aux Premières nations pourraient ne pas répondre aux critères stricts qui s’appliquent à la revendication d’un droit de nature constitutionnelle, il n’en demeure pas moins qu’ils méritent d’être pris en compte dans le cadre du règlement des plaintes relevant des droits de la personne, surtout s’ils concernent des droits se rapportant à la langue, à la culture et aux traditions. Le cadre législatif des droits de la personne convient probablement davantage à ce genre de préoccupations29.
Éléments clés d’une disposition interpretative
Le Comité de révision de la Loi canadienne sur les droits de la personne30 a formulé des recommendations quant au contenu possible d’une disposition interprétative. Selon lui, une telle disposition doit :
• faire en sorte qu’on tiendra compte des besoins et des aspirations des communautés autochtones dans l’interprétation des droits et des motifs de défense prévus par la Loi;
• assurer un équilibre adéquat entre les droits individuels et les intérêts des communautés autochtones;
• aider à l’interprétation des moyens de défense actuels prévus par la Loi; elle ne doit pas constituer un nouveau motif de justification qui saperait la réalisation de l’égalité;
• éviter de servir à justifier la discrimination fondée sur le sexe ou d’être utilisée pour perpétuer des inégalités historiques créées par la Loi sur les Indiens31.
La Commission est généralement d’avis qu’il s’agit là de principes directeurs judicieux pour l’interprétation de la LCDP en contexte autochtone. Le Comité de révision n’avait pas précisé la forme que devrait prendre cette disposition interprétative mais, par la suite, on a tenté d’incorporer les principes que ce dernier avait réussi à dégager dans un texte législatif 32. Le libellé proposé en cette occasion était le suivant :
16.1 Dans toute question pouvant faire, en vertu de la présente loi, l’objet d’une plainte contre une organization gouvernementale autochtone33, les besoins et aspirations de la collectivité autochtone concernée qui sont compatibles avec les principes de l’égalité entre les sexes doivent être pris en considération pour l’interprétation et l’application des dispositions de la présente loi 34.
Appelée à émettre ses commentaires au sujet du texte en question devant un comité parlementaire, la présidente de la Commission a indiqué qu’elle appuyait en principe l’idée de se doter d’une disposition interprétative mais a exprimé des réserves à l’endroit de certains des termes proposés :
Même si nous sommes en faveur des objectifs de la disposition interprétative, nous sommes préoccupés par le manque de précision du texte actuel. Quelle est la portée exacte de l’expression « besoins et aspirations » de la collectivité autochtone et quel est son rapport avec la nécessité d’éviter que personne ne soit victime de discrimination? L’expérience de la Commission avec l’interprétation de la
Loi canadienne sur les droits de la personne
par le Tribunal canadien des droits de la personne et d’autres tribunaux nous incite à conclure que la recherche d’un équilibre entre ces deux pôles pourrait aboutir à des procédures en justice longues et coûteuses. Certes, il faut s’attendre à des procédures judiciaires, mais si la loi était plus claire, ces procedures seraient réduites et le processus de règlement des plaintes serait plus efficace 35.Mise en oeuvre d’une disposition interpretative
L’énonciation correcte du contenu de la disposition interprétative est certes une question importante qui doit être soigneusement étudiée dans le cadre d’un processus de consultations menées auprès des Premières nations. Aussi importante soit-elle, cette question ne devrait toutefois pas retarder davantage l’abrogation de l’article 67. C’est pourquoi la Commission recommande de suivre un processus en deux étapes. Il s’agirait, dans un premier temps, de procéder immédiatement à l’abrogation de l’article 67. Puis viendrait l’étape de l’élaboration du contenu de la disposition interprétative, pour laquelle une échéance serait fixée.
La disposition abrogative pourrait prévoir une autre disposition en vertu, de laquelle le gouvernement fédéral serait autorisé à adopter une disposition interprétative. Cette disposition habilitante mentionnerait ou non certains des éléments clés d’une disposition interprétative énoncés précédemment : nécessité d’assurer l’égalité des sexes, de protéger les droits collectifs, etc.
La disposition pourrait être adoptée par voie réglementaire. Pour que cela puisse se faire, la Commission devrait possiblement recourir à son pouvoir de prendre des ordonnances36 en vue de procéder, de concert avec les Premières nations, à l’élaboration du texte de la disposition interprétative.
Comme la clause interprétative s’appliquera uniquement aux plaintes déposées contre les Premières nations, la Loi devrait s’appliquer aux plaintes mettant en cause le gouvernement du Canada dès l’abrogation de l’article 67.
Dans l’arrêt Corbière37 rendu par la Cour suprême et où celle-ci concluait à la nécessité d’élargir l’application de l’exercice du droit de vote aux membres des Premières nations ne demeurant pas sur les réserves, la Cour avait ordonné une période de transition de 18 mois. La Commission estime qu’il y aurait lieu de prévoir une période similaire ne dépassant pas 30 mois pour la mise en place de la disposition interprétative et d’autres mesures transitoires.