Principe 2 : respect des droits ancestraux et issues de traités
Le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 représente le fondement constitutionnel des droits ancestraux et issus de traités au Canada :
Les droits existants – ancestraux ou issus de traités – des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.
L’importance de ces droits est soulignée par l’article 25 de la Charte, qui précise que les droits découlant de la Charte :
...ne portent pas atteinte aux droits ou libertés – ancestraux, issus de traités ou autres – des peuples autochtones du Canada...
Les représentants des Premières nations ne manquent jamais de souligner, à bon droit, l’importance des articles 35 et 25. Les droits ancestraux et issus de traités conférés par la Constitution sont fondamentaux. Comme l’ont souligné les tribunaux, l’« honneur de La Couronne » repose sur le respect des droits protégés par l’article 35. L’honneur de La Couronne, c’est, bien entendu, l’honneur de tous les Canadiens et toutes les Canadiennes. Un régime des droits de la personne équitable ne peut pas reposer sur le déni des droits d’autres personnes.
Dans l’arrêt Sparrow11, la Cour suprême a statué qu’il fallait donner une interprétation « généreuse et libérale » de l’article 35. La Cour a également précisé ce qui suit :
L’existence des rapports de fiduciaire entre l’État et les peuples autochtones emporte en outre que les doutes ou ambiguïtés concernant la portée et la définition des droits visés par le par. 35(1) doivent être résolus en faveur des peuples autochtones.
Les décisions rendues par la Commission canadienne des droits de la personne ou le Tribunal canadien des droits de la personne sont susceptibles de faire l’objet d’une révision judiciaire devant la Cour fédérale du Canada. La révision porte alors sur des questions de droit comme, de toute évidence, l’empiétement sur les droits ancestraux et issus de traités existants ou sur la Charte. L’abrogation de l’article 67 ne limitera pas la capacité des Première nations de contester les décisions de la Commission ou du Tribunal en vertu de l’article 25 ou de l’article 35.
Certains estiment que, du fait de l’existence même de l’article 35, la Loi canadienne sur les droits de la personne ne peut pas et ne devrait pas s’appliquer aux Premières nations. La Commission n’est pas de cet avis.
La Commission ne voit pas de conflit fondamental entre les droits protégés en vertu de l’article 35 et les dispositions de la LCDP. En fait, selon la grande majorité des commentaires et éléments de preuve examinés, la plupart des gens qui ont examiné la question estiment que le droit d’être protégé de toute discrimination complète l’article 35 et n’entre pas en contradiction avec celui-ci. Dans la mesure où des conflits sont possibles, ceux-ci peuvent et devraient être réglés par les tribunaux.
On parle de « droits de la personne » parce que les droits s’appliquent à tous les êtres humains de par notre humanité commune. La quête d’égalité, de dignité et de respect représente une valeur commune à tous les peuples de la terre.
Il n’y a pas, pas plus qu’il ne devrait y avoir, de « hiérarchie » des droits. Les Nations Unies ont énoncé ce principe dans la Déclaration de Vienne sur les droits de l’homme en 1993 :
Tous les droits de l’homme sont universels, indissociables, interdépendants et intimement liés. La communauté internationale doit traiter des droits de l’homme globalement, de manière équitable et équilibrée, sur un pied d’égalité et en leur accordant la même importance. S’il convient de ne pas perdre de vue l’importance des particularismes nationaux et régionaux et la diversité historique, culturelle et religieuse, il est du devoir des États, quel qu’en soit le système politique, économique et culturel, de promouvoir et de protéger tous les droits de l’homme et toutes les libertés fondamentales12.
Dispositions interprétatives
Les dispositions interprétatives sont des articles dans la loi qui guident les organismes administratifs et judiciaires dans leur interprétation et leur application de la loi. L’inclusion d’une disposition interprétative dans la LCDP, de concert avec l’abrogation de l’article 67, permettrait d’assurer un juste équilibre entre les droits et les intérêts collectifs des Premières nations et le droit individuel de ne pas être la cible de discrimination.
Le recours aux dispositions interprétatives est établi dans le droit constitutionnel et le droit relatif aux droits de la personne. La Charte canadienne des droits et libertés en contient un bon nombre. Par exemple, la Charte doit être interprétée d’une manière qui « concorde avec l’objectif de promouvoir le maintien et la valorisation du patrimoine multiculturel des Canadiens » (article 27), qui respecte l’égalité des sexes (article 28) et qui ne porte pas atteinte aux droits concernant les écoles confessionnelles (article 29).
De la même façon, les articles 15 et 16 de la LCDP permettent que l’on statue sur les allégations de discrimination à la lumière d’autres conditions légitimes, comme le bon fonctionnement d’une entreprise. La Commission et le Tribunal ont une vaste expérience de la mise en équilibre d’intérêts contradictoires tout en réglant les plaintes relatives aux droits de la personne.
Lors de sa comparution devant le Comité permanent, la Commission a recommandé la formulation suivante pour une disposition interprétative :
Dans toute question pouvant faire, en vertu de la Loi canadienne sur les droits de la personne, l’objet d’une plainte contre une autorité autochtone, l’interprétation et l’application de la présente loi doivent se faire de façon à concilier les droits et intérêts individuels et les droits et intérêts collectifs13.
Le projet de loi C-21 ne contient pas de disposition interprétative. Le Comité permanent a envisagé l’ajout d’une disposition interprétative au texte au moment de l’étude article par article du projet en décembre 2007, mais le président du Comité a déclaré que l’amendement proposé allait au-delà de l’objectif premier de la loi, qui consiste simplement à abolir l’article 67. L’amendement a donc été retiré.
Il existe une solution de rechange aux dispositions interprétatives prévues par la loi. La Commission a le pouvoir d’élaborer des politiques et des directives sur la manière d’interpréter et d’appliquer la LCDP qui pourraient éventuellement se substituer à une disposition interprétative pour garantir la mise en équilibre des intérêts. D’une façon ou d’une autre, la Commission a la ferme intention de travailler en étroite collaboration et de façon continue avec les Premières nations et d’autres intervenants pour élaborer les politiques et les directives qui s’imposent.
Disposition de non-dérogation
Au cours du débat concernant l’abrogation de l’article 67, de nombreux intervenants se sont prononcés en faveur de l’inclusion au texte de loi d’une disposition indiquant clairement que la LCDP doit être interprétée et appliquée d’une façon qui ne déroge pas à l’article 35.
Tel que mentionné précédemment, l’application de l’article 35 n’est pas remise en question. Toutes les lois du Canada, y compris la LCDP, sont assujetties à l’article 35. L’abrogation n’y changera rien. En fait, seule une modification de la Constitution pourrait y changer quelque chose.
D’anciennes lois promulguées par le Parlement contenaient des dispositions de non-dérogation visant les droits ancestraux et issus de traités. Toutefois, celles-ci n’ont pas fait l’unanimité. Les spécialistes du droit et les parlementaires ont exprimé des préoccupations quant au manque d’uniformité entre les libellés des dispositions et aux conséquences possibles. Par conséquent, le Comité sénatorial permanent des affaires juridiques et constitutionnelles s’est livré à une longue étude approfondie de la question.
Dans son rapport de décembre 2007 intitulé Prendre au sérieux les droits confirmés à l’article 35 : Dispositions de non-dérogation visant les droits ancestraux et issus de traités14, le Comité recommande que toutes les dispositions de non-dérogation de ce type comprises dans les lois fédérales adoptées depuis 1982 soient abrogées et remplacées par une disposition de non-dérogation unique dans la Loi d’interprétation, qui prescrit la manière dont toutes les lois fédérales doivent être lues. Dans la Loi d’interprétation, la nouvelle disposition proposée serait formulée ainsi :
Tout texte doit maintenir les droits ancestraux ou issus de traités reconnus et affirmés aux termes de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et ne pas y porter atteinte.
Le jour précédant la publication du rapport du Comité sénatorial, le Comité permanent des affaires autochtones a adopté un amendement prévoyant l’ajout de la disposition de non-dérogation suivante au projet de loi C-21 :
L’abrogation de l’article 67 de la Loi canadienne sur les droits de la personne ne peut être interprétée de manière à porter atteinte aux droits ou libertés — ancestraux, issus de traités ou autres — des peuples des Premières Nations du Canada, notamment :
a
) aux droits ou libertés reconnus par la Proclamation royale du 7 octobre 1763;
b) aux droits ou libertés existants issus d’accords sur des revendications territoriales ou ceux susceptibles d’être ainsi acquis;
c) aux droits ou libertés reconnus par le droit coutumier et les traditions des peuples des Premières Nations du Canada.
La Commission s’inquiète du fait qu’un tel amendement pourrait dans la pratique constituer un obstacle à l’atteinte de l’égalité. Plus particulièrement, la Commission se préoccupe du sous-alinéa c
), qui traite du droit coutumier et des traditions des Premières nations. La portée de ces concepts, contrairement à celle des droits ancestraux et issus de traités, n’a pas encore fait l’objet d’un examen devant les tribunaux.
La Commission reconnaît et respecte le droit coutumier et les traditions des Premières nations. En fait, tel qu’expliqué plus loin, la Commission estime que la création par les Premières nations d’institutions des droits de la personne en harmonie avec leurs droits et traditions doit être accueillie favorablement et encouragée. Elle s’inquiète cependant du fait que le sous-alinéa c) pourrait avoir pour conséquence involontaire de soustraire les Premières nations, partiellement ou complètement, aux demandes de traitement équitable, et ainsi permettre à l’article 67 de renaître sous une autre forme.
La prise en considération des droits et libertés reconnus par le droit coutumier et des traditions dans l’examen des demandes de traitement équitable des citoyens des Premières nations se fera selon les circonstances de chaque demande et l’histoire, les traditions et les coutumes de la Première nation concernée. La Commission est par ailleurs d’avis que de tels cas devraient être réglés individuellement par la Commission ou le Tribunal plutôt que de faire l’objet d’une disposition générale dans la LCDP.
Le rapport du Sénat a identifié des problèmes qu’entraîne le manque d’uniformité entre les libellés des dispositions de non-dérogation visant les droits ancestraux et issus de traités actuellement contenues dans les lois fédérales (problèmes que l’ajout de la disposition de non-dérogation proposée dans le projet C-21 ne ferait qu’exacerber). Compte tenu de ces problèmes, la Commission appuie la recommandation du Comité sénatorial permanent des affaires juridiques et constitutionnelles selon laquelle il faut inclure dans la Loi d’interprétation une disposition de non-dérogation s’appliquant à toutes les lois fédérales, y compris la LCDP.
Recommandations :La Commission n’est pas en faveur de l’inclusion d’une disposition de non-dérogation dans la loi abrogative. La Commission incite le gouvernement à prendre en considération la recommandation du Comité sénatorial permanent des affaires juridiques et constitutionnelles d’inclure une disposition de non-dérogation dans la Loi d’interprétation. |
11. R. c. Sparrow [1990] 1 R.C.S. 1075.
12. Déclaration et Plan d’action de Vienne, Conférence mondiale sur les droits de l’homme, Vienne, du 14 au 25 juin 1993, A/Conf.157/23.
13. Déclaration de la présidente Jennifer Lynch, c.r., devant le Comité permanent des affaires autochtones et du développement du Grand Nord au sujet du projet de loi C-44 : Loi modifiant la Loi canadienne sur les droits de la personne, le 7 juin 2007.
14. Cinquième rapport, Comité sénatorial permanent des affaires juridiques et constitutionnelles, le 13 décembre 2007, 39e législature, 2e session.