Partie V : La voie de l'avenir

Deux options ont été proposées, c'est-à-dire :

• se fier intégralement au Code criminel pour lutter contre la propagande haineuse, comme le suggérait le P^r Moon dans sa principale recommandation;
• maintenir l'approche mixte consistant à appliquer la LCDP et le Code criminel selon les circonstances.

Ces deux grandes options ont été au centre du débat public, des commentaires journalistiques et des observations soumises à la Commission. Pour chacune d'elles, on a fait des suggestions intéressantes visant des modifications législatives et des améliorations d'ordre administratif qui auraient pour résultat une efficacité accrue.

La Commission en est arrivée à la conclusion que, malgré ses défauts, l'approche mixte a donné de bons résultats et qu'elle peut en donner encore dans les années à venir.

L'approche mixte permet de disposer de deux outils distincts pour lutter contre la propagande haineuse sur Internet :

• Premièrement, le droit pénal, pour remédier aux situations où une personne qui affiche de la propagande haineuse sur Internet le fait dans une intention criminelle, si bien qu'elle mérite d'être punie au moyen d'une sanction pécuniaire ou d'une peine d'emprisonnement. Le Code criminel représente le mécanisme le plus sévère qu'on puisse utiliser pour tout problème de société. Sa nécessité est indéniable. Cependant, les poursuites, l'emprisonnement et la réprobation sociale qui peuvent aller de pair avec le système de justice pénale ne sont pas nécessaires dans toutes les situations.
• Deuxièmement, la législation sur les droits de la personne, pour remédier aux situations où une personne qui affiche ce type de propagande sur Internet n'a peut-être pas une intention aussi évidente, mais dont la nature extrême des messages à caractère haineux et leurs conséquences justifient qu'ils soient supprimés, peu importe la culpabilité morale de cette personne.

La Commission se préoccupe de la nature mouvante de l'incitation à la haine, particulièrement de la propagande haineuse sur Internet. La Commission sait aussi que certaines personnes critiquent la manière dont elle statue sur les plaintes déposées en vertu de l'article 13. Aussi bien le Code criminel que la LCDP pourraient être modifiés pour les adapter à la réalité d'aujourd'hui. Dans la présente section, la Commission formule ses observations et recommandations.

Modifications recommandées à l'article 13

Dans les observations soumises à la Commission et dans le débat public en général, des suggestions constructives ont été formulées sur les modifications à apporter à l'article 13 dans le but de maintenir son efficacité dans les cas extrêmes de propagande haineuse.

Dans les pages suivantes, la Commission présente un aperçu des principaux points soulevés et formule ses recommandations quant aux mesures à prendre.

Définitions de la « haine » et du « mépris »

La LCDP ne propose aucune définition de la « haine » et du « mépris ». Certaines personnes ont fait valoir que cette lacune a permis le dépôt et l'instruction, en vertu de l'article 13, de plaintes qui n'étaient pas fondées.

Comme nous l'avons déjà dit, la Cour suprême du Canada a adopté une définition restrictive de ces termes, limitant ainsi l'application de l'article 13 aux formes les plus extrêmes de propagande haineuse. Cependant, cette information n'est pas écrite noir sur blanc dans la LCDP. Or, l'efficacité d'une loi repose sur sa clarté. La LCDP devrait énoncer clairement que l'article 13 s'applique uniquement aux propos virulents et extrêmes donnant à entendre qu'une personne est dépourvue d'une quelconque qualité qui puisse l'élever au rang d'être humain en raison de son appartenance à une race, un sexe, une religion ou un autre groupe protégé.

En formulant sa deuxième solution (c'est à dire de conserver l'article 13), le P^r Moon recommande de modifier la LCDP afin d'y ajouter la même définition du mot « haine » qu'il propose pour le Code criminel, laquelle exigerait un lien direct avec la violence. Selon la Commission, le fait d'exiger un lien avec la violence risquerait de trop restreindre la portée tant de l'article 13 que du Code criminel (voir la rubrique Définition du terme « haine » dans la section intitulée « Remarques concernant le Code criminel »).

D'ici à ce que la LCDP soit modifiée s'il y a lieu, la Commission a l'intention de publier une politique ou des lignes directrices dans un langage simple afin de préciser son interprétation des mots clés de l'article 13 au moment d'examiner les plaintes.

Aucune obligation de prouver l'intention

Parce qu'il n'y a pas de disposition relative à l'intention dans l'article 13, certaines personnes s'inquiètent de la possibilité que des plaintes soient déposées contre des gens qui n'avaient pas l'intention de faire de la propagande haineuse, mais qui, dans certains cas, avaient plutôt l'intention d'y faire la lutte. La Commission est d'avis que cette préoccupation est exagérée. Par exemple, certains ont prétendu qu'une universitaire pourrait faire l'objet d'une plainte pour avoir rédigé sa thèse sur le négationnisme en l'illustrant d'exemples de messages niant l'Holocauste. Cependant, même si l'intention n'est pas au nombre des critères prévus par la législation sur les droits de la personne, il sera toujours pertinent de tenir compte du contexte dans lequel les propos prétendument haineux ont été diffusés. La Commission tient compte systématiquement du contexte dans lequel un message prétendument haineux a été diffusé; par conséquent, si elle recevait une plainte comme celle donnée en exemple, elle la rejetterait.

Allocation des dépens

Certains s'inquiètent du fait qu'un fardeau financier trop lourd est imposé aux mis en cause qui font l'objet d'une plainte. Même si la plainte est rejetée, les mis en cause doivent assumer les coûts de leur défense. La LCDP ne permet pas d'allouer des dépens.

Pendant une enquête de la Commission, ni le mis en cause ni le plaignant ne sont tenus d'avoir un avocat pour les représenter. Le processus est simple. La LCDP exige que la Commission nomme des enquêteurs pour faire enquête sur chaque plainte recevable qui lui est soumise. Le processus d'enquête nécessite la transmission de documents aux témoins et aux parties en cause ainsi que la tenue d'entrevues avec ces personnes. À la fin de l'enquête, la Commission communique les conclusions aux parties en cause. Ces dernières peuvent soumettre leurs observations par écrit à la Commission. Les commissaires reçoivent par la suite un dossier contenant le rapport d'enquête et les observations reçues des parties dont ils se serviront pour rendre leur décision. Ils fonderont leur décision uniquement sur les documents de preuve versés au dossier; ils ne tiendront pas d'audience, et la Commission ne peut pas rendre un verdict de responsabilité.

Au Tribunal, de nombreuses personnes ressentent le besoin de se faire représenter par un avocat, mais elles n'y sont pas légalement obligées. Cependant, comme bon nombre de tribunaux administratifs et de cours de justice, le Tribunal aide les parties non représentées à préparer leur cause correctement.

Présidé par l'honorable Gérard La Forest, juge de la Cour suprême à la retraite, le Comité de révision de la Loi canadienne sur les droits de la personne a étudié la question de l'allocation de dépens. Dans le rapport qu'il a présenté en 2000 à la ministre de la Justice, il a recommandé l'allocation de dépens seulement dans les cas où une partie se rendrait coupable d'inconduite :

Nous nous sommes demandé si la Loi devrait autoriser expressément le Tribunal à ordonner le paiment [sic] des dépens. Il ne nous semble pas opportun en général de faire payer les dépens des recours judiciaires en matière des droits de la personne découlant de la Loi. Cependant, nous croyons que la partie qui retarde délibérément l'audition d'une cause ou se rend coupable d'inconduite en cours d'instance devrait en payer les dépens⁴⁸.

La Commission souscrit à cette recommandation.

La Commission recommande de modifier la Loi canadienne sur les droits de la personne afin de permettre au Tribunal d'allouer des dépens dans des circonstances exceptionnelles s'il considère qu'une partie a abusé de ses procédures.

Possible effet paralysant et procédure de traitement des plaintes

Certaines personnes, dont le P^r Moon, s'inquiètent de la possibilité que le dépôt lui-même d'une plainte, même rejetée par la suite, paralyse la liberté d'expression, c'est-à-dire que des gens pourraient s'abstenir d'afficher du matériel sur Internet par crainte de faire l'objet d'une plainte. Il est impossible de prouver que ce genre d'effet paralysant se produit à l'heure actuelle. La Commission reconnaît néanmoins qu'il s'agit d'une hypothèse plausible⁴⁹.

L'effet paralysant est plus susceptible de se produire si on comprend mal le rôle d'examinateur joué par la Commission et l'accent mis sur le redressement dans les travaux du Tribunal. Par exemple, on décrit souvent le processus relatif aux droits de la personne par le mot « poursuite » et son résultat par le mot « condamnation ». Ces termes impropres alimentent la fausse perception que le processus de protection des droits de la personne est de nature presque pénale. Il incombe à la Commission de mieux informer le public sur son rôle et ses processus.

Par ailleurs, le délai nécessaire pour mener à bien le processus d'examen peut contribuer à la naissance d'un effet paralysant. Compte tenu de la nécessité d'une application régulière de la loi et des stratégies modernes qui favorisent le dialogue et le règlement des cas, le traitement d'une plainte peut prendre des mois. Cela s'applique à toutes les affaires portées devant une cour ou un tribunal administratif.

Grâce au nouveau processus de triage de la Commission, toutes les plaintes, y compris les plaintes déposées en vertu de l'article 13, sont traitées le plus rapidement possible par ce qu'on détermine immédiatement le mécanisme le plus approprié pour chacune (rejet sommaire en vertu de l'article 41, médiation, enquête, etc.). Des améliorations générales au système de traitement des plaintes de la Commission ont fait passer à neuf mois le délai moyen. Un grand nombre de plaintes sont souvent traitées plus rapidement, certaines en quelques semaines.

En règle générale, les plaintes déposées en vertu de l'article 13 n'exigent pas la tenue d'une enquête de la même ampleur que les autres, bien qu'il puisse être difficile d'identifier la source d'un message envoyé par Internet et que le traitement de la plainte en soit retardé. Le plus souvent, il s'agit principalement de déterminer si les messages en cause véhiculent de la « haine » et du « mépris » conformément aux définitions utilisées dans l'arrêt Taylor (le « critère Taylor »). La plupart du temps, de telles émotions sautent aux yeux à la lecture des messages. Ainsi, les dossiers relatifs à l'application de l'article 13 peuvent être traités plus rapidement que les autres plaintes.

En vertu des articles 41 et 44 de la LCDP, la Commission peut, au début du processus, rejeter certaines plaintes ou refuser de statuer sans qu'une enquête soit menée. L'article 41 ne comporte toutefois pas de disposition claire permettant de rejeter les plaintes déposées en vertu de l'article 13 qui ne correspondent pas aux définitions étroites données dans l'arrêt Taylor. Si la LCDP était modifiée pour y ajouter une définition légale des termes « haine » et « mépris », comme le propose la recommandation 2, la Commission serait clairement en mesure de rejeter rapidement les plaintes qui ne correspondent pas aux définitions établies, puisqu'elles ne relèveraient pas de sa compétence en vertu de l'alinéa 41(1)c). Par ailleurs, puisqu'il importe de minimiser tout effet paralysant sur la liberté d'expression, il serait peut-être dans l'intérêt du public que la Commission puisse invoquer une disposition explicite de l'article 41 pour rejeter les plaintes qui ne satisfont pas au « critère Taylor ».

Poursuite des plaintes

Le P^r Moon recommande que la Commission reçoive le pouvoir exclusif de déposer des plaintes relatives à de la propagande haineuse et de poursuivre l'affaire, ce qui signifie que les individus n'auraient plus le droit de déposer une plainte dans un cas de propagande haineuse et, par le fait même, ils n'assumeraient plus le fardeau de la poursuite et de la preuve.

La Commission a déjà le pouvoir de déposer des plaintes de sa propre initiative. En fait, la plainte qui a mené à l'arrêt Taylor a été déposée par la Commission et d'autres parties. Ces dernières années, la Commission n'a pas utilisé ce pouvoir, mais elle n'hésiterait pas à le faire au besoin.

Tout compte fait, la Commission souhaite que les individus conservent le droit de déposer des plaintes en vertu de l'article 13.

Dépôt d'une plainte auprès de plusieurs instances

Il est extrêmement rare qu'une même plainte quant au fond soit déposée auprès de plusieurs instances. Le forum shopping est parfois appelé par certains « recherche de l'instance la plus favorable » ou « tourisme du libelle ». Pareil chevauchement de plaintes est inhérent à toute fédération, comme celle du Canada où l'on compte 14 instances chargées du traitement des plaintes relatives aux droits de la personne (10 provinciales, 3 territoriales et une autre à l'échelon fédéral).

La Commission convient qu'il n'est ni productif ni juste qu'un mis en cause soit obligé de se défendre auprès de plusieurs instances relativement à la même plainte quant au fond.

L'alinéa 27(1)c) de la LCDP prévoit déjà que la Commission :

[...] se tient en liaison étroite avec les organismes ou les autorités provinciales de même nature pour favoriser l'adoption de lignes de conduite communes et éviter les conflits dans l'instruction des plaintes en cas de chevauchement de compétence.

Conformément à son mandat, la Commission a amorcé des discussions avec ses homologues provinciaux et territoriaux, par l'entremise de leur regroupement, l'Association canadienne des commissions et conseil des droits de la personne. Ces discussions visent à trouver une solution au problème du chevauchement des poursuites.

Sanctions

Le paragraphe 54(1) de la LCDP prévoit que des amendes d'au plus 10 000 $ peuvent être imposées aux contrevenants à l'article 13. Depuis 2001, le Tribunal a ordonné des sanctions dans 11 affaires. La LCDP ne renferme aucune autre disposition prévoyant des sanctions pécuniaires en cas de discrimination. Il en est ainsi parce qu'on a voulu que la législation sur les droits de la personne soit réparatrice plutôt que punitive. Certains mis en cause ont contesté la disposition relative aux sanctions, en plaidant qu'elle était incompatible avec l'objet de la législation sur les droits de la personne. Selon la Commission, cette disposition a difficilement sa place dans le système de protection des droits de la personne et elle devrait être abrogée.

Remarques concernant le Code criminel

L'application efficace du Code criminel est essentielle dans le cadre de l'approche mixte recommandée dans le présent rapport. Certaines personnes, dont le P^r Moon, ont suggéré des modifications qui pourraient être apportées au Code criminel pour le rendre plus efficace. Comme le Code criminel ne relève pas de sa compétence, la Commission ne recommandera pas de modifications précises. Cependant, puisque le Code criminel renferme des dispositions relatives à la propagande haineuse qui influent sur la protection des droits de la personne, la Commission se permet de formuler quelques remarques sur des questions importantes.

Obligation de prouver l'intention hors de tout doute raisonnable

L'obligation de fournir des preuves hors de tout doute raisonnable est un principe fondamental du droit pénal. Or, cette obligation est particulièrement difficile à remplir lorsque des accusations de propagande haineuse sont déposées en vertu du Code criminel.

Par exemple, lorsqu'elle a récemment rendu son jugement dans l'affaire Her Majesty the Queen v. David Ahenakew⁵⁰, la cour a conclu que l'accusé ne pouvait pas être condamné parce que la preuve hors de tout doute raisonnable n'avait pu être faite quant à son intention d'inciter à la haine contre les juifs, et ce, même s'il avait fait des déclarations publiques qualifiées de révoltantes, dégoûtantes et fausses par la cour.

La difficulté de prouver l'intention pourrait servir à expliquer le faible nombre d'affaires soumises aux tribunaux et le nombre encore plus faible de ces affaires où les mis en cause ont été condamnés.

Cependant, l'intention n'est pas un critère pertinent dans le contexte des lois sur les droits de la personne qui mettent l'accent sur les messages eux-mêmes et leurs répercussions sur les personnes visées. En couplant la LCDP et le Code criminel, on obtient toute la latitude voulue pour traiter les plaintes lorsque l'intention n'est pas malveillante ou lorsqu'on ne peut faire la preuve hors de tout doute raisonnable qu'elle l'était.

Définition du terme « haine »

Dans son rapport, le P^r Moon recommande d'adopter une définition plus étroite du terme « haine » dans le Code criminel. Il recommande notamment dans son rapport que le discours haineux « doit se limiter aux formes d'expression qui préconisent ou justifient la violence, ou qui contiennent des menaces de violence⁵¹. »

Dans les arrêts Keegstra et Taylor, la Cour suprême a adopté une définition étroite de la haine :

[…] j'estime que le mot « haine » désigne une émotion à la fois intense et extrême qui est clairement associée à la calomnie et à la détestation. […]

"[TRADUCTION] Le mot « haine » n'a pas une connotation anodine. Fomenter la haine c'est insuffler à autrui la détestation, l'inimitié, le mauvais vouloir et la malveillance. De toute évidence, l'expression doit aller très loin pour remplir les exigences de la définition du [par. 319(2)]." [citant l'arrêt Andrews]

La haine suppose la destruction et il s'ensuit que la haine contre des groupes identifiables se nourrit de l'insensibilité, du sectarisme et de la destruction tant du groupe cible que des valeurs propres à notre société. La haine prise dans ce sens représente une émotion très extrême à laquelle la raison est étrangère; une émotion qui, si elle est dirigée contre les membres d'un groupe identifiable, implique que ces personnes doivent être méprisées, dédaignées, maltraitées et vilipendées, et ce, à cause de leur appartenance à ce groupe⁵².

La nouvelle définition proposée par le P^r Moon est plus étroite que celle adoptée par la Cour suprême puisqu'elle ne s'appliquerait qu'à la propagande clairement liées à la violence. Cependant, il serait intéressant de savoir si cette définition étroite de la haine aurait changé quoi que ce soit dans l'affaire Keegstra. Comme nous l'avons mentionné, M. Keegstra enseignait qu'il existait une conspiration démoniaque et infâme menée par les juifs à l'échelle mondiale. La Cour a toutefois statué que M. Keegstra n'avait pas menacé les juifs et n'avait pas eu l'intention de provoquer de violence à leur égard. D'après la définition plus étroite proposée, M. Keegstra n'aurait peut-être pas été condamné.

La Commission s'inquiète du risque que la définition étroite proposée par le P^r Moon limite indûment la possibilité d'intenter des poursuites lorsque des formes extrêmes d'expression de la haine sont utilisées, comme dans le cas de M. Keegstra.

Obligation d'obtenir le consentement du procureur général

L'obligation d'obtenir le consentement du procureur général a probablement été prévue dans le Code criminel pour empêcher les poursuites frivoles. Des services policiers et des procureurs s'inquiètent toutefois de la possibilité que cette obligation entrave indûment le dépôt de poursuites. Le P^r Moon a également exprimé ses préoccupations à cet égard.

Le P^r Moon recommande que cette question soit étudiée plus à fond et que l'obligation d'obtenir le consentement du procureur général soit supprimée du Code criminel s'il s'avère qu'elle constitue un obstacle aux poursuites dans les cas graves de propagande haineuse. La Commission souscrit à cette approche.

Suppression du moyen de défense fondé sur la vérité

En vertu du Code criminel, le délit de propagande haineuse est assorti d'un moyen de défense fondé sur la vérité. Le P^r Moon recommande de supprimer ce moyen de défense. Selon lui, de la propagande haineuse suggérant qu'une personne est dépourvue d'une quelconque qualité susceptible de racheter ses défauts en raison de son appartenance à une race, un sexe ou une religion ne peut être que faux, et la justice ne devrait donc jamais donner aux semeurs de haine une tribune leur permettant d'utiliser cet argument lors d'un procès criminel. À cet égard, le P^r Moon est d'accord avec Mark Freiman, ancien procureur général adjoint de l'Ontario, qui donne les raisons pour lesquelles la propagation de la haine contre un groupe entier ne peut jamais dire la vérité :

Les individus peuvent bien mériter la haine et le mépris, mais cela est toujours basé sur ce qu'eux, en tant qu'individus, font. Voilà pourquoi la diffamation a besoin d'une défense de vérité. Si les allégations contre un individu sont vraies, cet individu peut très bien mériter la haine et le mépris, peu importe la race, la religion, les croyances, le sexe ou l'orientation sexuelle de la personne. Les termes diffamatoires sont donc, selon le libellé de la loi sur la diffamation, « justifiés ».

Mais la propagande haineuse assigne le blâme pour des actions néfastes réelles ou imaginées, non pas aux individus, mais à un ou plusieurs groupes identifiables auxquels les individus peuvent appartenir⁵³ (c'est nous qui soulignons).

Puisque cette question a été soulevée de nouveau depuis la rédaction de la première version du texte de loi, le Parlement souhaiterait sans doute délibérer sur la pertinence du moyen de défense fondé sur la vérité.

Efforts coordonnés des services policiers et des procureurs de la Couronne

Dans son rapport, le P^r Moon formule des recommandations sur la façon dont les services policiers et les procureurs de la Couronne provinciaux devraient coordonner leurs efforts pour protéger la population canadienne contre la propagande haineuse. Relativement peu d'autorités compétentes ont mis en place des escouades policières spécialisées en crimes haineux ou emploient des procureurs de la Couronne possédant des connaissances poussées dans cet aspect du droit. Pourtant, dans les provinces où des équipes de ce genre ont été mises sur pied, l'initiative a porté des fruits⁵⁴. Le P^r Moon recommande aussi d'avoir davantage recours à l'article 320 du Code criminel, lequel permet d'ordonner la suppression de matériel haineux dans un ordinateur.

La Commission suggère que ces idées soient étudiées par les autorités compétentes.

48. Promouvoir l’égalité : une nouvelle vision, Rapport final du Comité de révision de la Loi canadienne sur les droits de la personne, p. 78.
49. Un tel effet est moins probable dans le cas d’une plainte déposée en vertu de la Loi canadienne sur les droits de la personne que dans le cas d’une poursuite pénale : « l’effet paralysant des interdictions frappant l’expression est le plus prononcé lorsqu’on recourt au droit criminel pour les imposer. C’est en effet cet aspect de la loi plus que tout autre que cherche à éviter le citoyen ordinaire, respectueux des lois. » Avis de la juge McLachlin dans l’affaire Keegstra.
50. Cour provinciale de la Saskatchewan, 23 février 2009.
51. Rapport Moon.
52. Keegstra.
53. Mark Freiman, « Poursuites contre la propagande haineuse sur Internet », dans La haine sur Internet, Thèmes canadiens, printemps 2006.
54. Myron Claridge, « Le Code criminel et la haine : Une démarche axée sur le droit pénal pour combattre la haine », dans La haine sur Internet, Thèmes canadiens, printemps 2006.

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