Introduction

En 1977, la Loi canadienne sur les droits de la personne (LCDP) a été adoptée, ainsi qu’une exemption qui a été décrite à l’époque comme une mesure « provisoire ». Cette exemption, qui était énoncée à l’article 67, avait pour effet de soustraire les mesures découlant de la Loi sur les Indiens à l’application de la procédure d’examen prévue dans la LCDP. Selon cette disposition « échappatoire », la seule du genre que la LCDP comportait, « La présente loi est sans effet sur la Loi sur les Indiens et sur les dispositions prises en vertu de cette Loi ». Ce statut « provisoire » était important, étant donné que la Loi sur les Indiens était perçue comme une loi établissant des distinctions fondées, notamment, sur le sexe. En raison de cette discrimination sexuelle (et d’autres formes de discrimination explicite, indirecte ou latente) découlant de la Loi sur les Indiens, on s’attendait à ce que certaines dispositions de celle-ci soient jugées contraires aux principaux objectifs de la LCDP. Dans des décisions postérieures, la LCDP a été considérée comme une loi de nature « quasi constitutionnelle » qui avait donc préséance sur la Loi sur les Indiens et sur d’autres textes législatifs « ordinaires », ce qui aurait pu donner lieu à des demandes visant à suspendre l’application des dispositions de la Loi sur les Indiens qui étaient perçues comme des dispositions discriminatoires pour des motifs liés à la race ou au sexe. En 2008, trente et un ans plus tard, le projet de loi C-21 abrogeant de façon définitive l’article 67 « provisoire » a été adopté.

Le présent rapport traite de la meilleure façon de mettre en oeuvre le projet de loi C-21, notamment l’article 1.2, qui est ainsi libellé :

Dans le cas d’une plainte déposée au titre de la Loi canadienne sur les droits de la personne à l’encontre du gouvernement d’une première nation, y compris un conseil de bande, un conseil tribal ou une autorité gouvernementale qui offre ou administre des programmes et des services sous le régime de la Loi sur les Indiens, la présente loi doit être interprétée et appliquée de manière à tenir compte des traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières Nations et, en particulier, de l'équilibre entre les droits et intérêts individuels et les droits et intérêts collectifs, dans la mesure où ces traditions et règles sont compatibles avec le principe de l'égalité entre les sexes.¹

De façon plus précise, le présent rapport vise à explorer le concept de la conciliation des droits individuels et collectifs avec les traditions juridiques et les règles de droit coutumier des Premières nations. Nous y abordons des questions liées à l’égalité entre les sexes, sans toutefois nous y attarder. Nous examinons aussi la façon dont les collectivités et organisations de Premières nations mettront en oeuvre le texte législatif et nous proposons des mesures que la Commission, le Tribunal, les Premières nations, le gouvernement fédéral et le législateur pourraient prendre pour faciliter cette mise en oeuvre. Notre mandat ne couvre pas les questions complexes entourant l’application immédiate du projet de loi C-21 aux ministères et organismes gouvernementaux et aux entités autres que des Premières nations dont les activités sont désormais visées par la LCDP.

Notre étude vise également à favoriser la mise en oeuvre pratique du projet de loi C-21, notamment de l’article 1.2, et à reconnaître les failles et lacunes possibles ainsi que les sujets pour lesquels d’autres recherches seraient souhaitables.

Sur le plan pratique, l’article 1.2 comporte deux incidences majeures. D’abord, à l’exception des gouvernements de Premières nations (définis dans l’exercice des pouvoirs auparavant soustraits à l’application de la LCDP), tout organisme de réglementation fédéral est immédiatement visé par la LCDP et doit donc défendre ses mesures au même titre que toute autre organisation assujettie à la LCDP depuis 1977. En deuxième lieu, ce qui a une pertinence majeure pour le présent rapport, les gouvernements de Premières nations bénéficient d’un délai de grâce (art. 3) de trois ans au terme duquel le projet de loi C-21 s’appliquera, le 18 juin 2011, aux mesures auparavant protégées par l’article 67. Au cours de ce délai de grâce, le gouvernement fédéral doit, selon l’article 4, entreprendre une étude visant à définir l’ampleur des préparatifs, des capacités et des ressources fiscales et humaines nécessaires pour que les collectivités et les organisations de Premières nations se conforment à la LCDP modifiée. Cette étude doit être présentée aux deux Chambres du Parlement avant l’expiration de la période de transition de trois ans. Le législateur reconnaît ainsi dans le projet de loi C-21 la nécessité de préciser, dans le cadre d’un processus de consultation et d’une étude menée conjointement par le gouvernement fédéral et les Premières nations, la façon dont l’article 1.2 doit être interprété et appliqué.

Le rapport comporte quatre grandes parties et quatre Annexes. La partie un porte sur le fondement juridique et législatif du nouveau projet de loi et sur les décisions pertinentes qui ont été rendues au Canada comme ailleurs et qui donnent des indications de la façon d’interpréter et d’appliquer les nouvelles exigences. Dans la partie deux, les auteurs examinent la littérature en sociologie, en anthropologie, en histoire et en sciences politiques pour trouver d’autres indices. Dans la partie trois, la Loi sur les Indiens elle-même est explorée, notamment la façon dont elle a été mise en oeuvre et les conséquences qu’entraînera le projet de loi C-21 sur le régime de cette Loi. Dans la partie quatre, certaines conclusions sont tirées et des solutions sont proposées à la Commission canadienne des droits de la personne.

Le texte du projet de loi lui-même figure à l’Annexe 1, tandis qu’une interprétation juridique des mots et expressions clés est présentée à l’Annexe 2. L’Annexe 3 comporte un sommaire des questions et conclusions clés et l’Annexe 4, des exemples de situations pouvant découler de l’application du nouveau texte législatif.

PARTIE I : LA MISE EN OEUVRE DE L'ARTICLE 1.2: APERÇU ET ÉVALUTAION DES ASPECTS JURIDIQUES

Introduction

Bien que le projet de loi C-21 comporte peu de dispositions, son application pose plusieurs défis de taille pour la Commission canadienne des droits de la personne (CCDP) et pour le Tribunal canadien des droits de la personne (TCDP) ainsi que pour tous les plaignants et défendeurs éventuels, notamment les autorités dirigeantes des Premières nations qu’il vise. Cette situation s’explique en partie par le vaste éventail d’attentes, de préoccupations et de problèmes d’interprétation qui sont encore en jeu dans les débats sur la façon de concilier les droits individuels que prône la LCDP avec les droits et intérêts collectifs plus larges qui se rattachent explicitement aux traditions juridiques et aux règles de droit coutumier des Premières nations. De plus, peu d’indices sont donnés dans les politiques ou dans la jurisprudence quant à la manière de concilier ces droits et intérêts parfois contradictoires.

Dans cette partie de l’étude, qui est fondée sur les principes d’interprétation législative, nous exposons les cadres d’analyse juridique pouvant servir à interpréter l’article 1.2. Nous explorons les principes, concepts et idées gravitant autour des droits individuels et collectifs à la lumière de la jurisprudence canadienne concernant les traditions juridiques et les règles de droit coutumier des Premières nations, en particulier à ce qui a trait à « l’équilibre entre les droits et intérêts individuels et les droits et intérêts collectifs, dans la mesure où ces traditions et règles sont compatibles avec le principe de l’égalité entre les sexes ». Certaines décisions pertinentes qui ont été rendues à l’étranger sont également examinées.

Le paysage canadien des droits de la personne est façonné par des principes législatifs et constitutionnels. L’article 1.2 (qui fait maintenant partie de la Loi canadienne sur les droits de la personne) n’est pas une disposition constitutionnelle, mais il est fondé sur la Charte canadienne des droits et libertés², qui énonce un ensemble de principes devant guider l’interprétation des lois. Cependant, en raison de l’ajout des « traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières nations », il se pourrait que l’article 1.2 intègre également les principes constitutionnels (énoncés à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982) qui protègent les droits ancestraux ou issus de traités³. Nous explorons donc les cadres conceptuels de la Charte, des droits ancestraux ou issus de traités ainsi que des droits de la personne de façon à déterminer les approches pouvant servir à l’interprétation de l’article 1.2. Ces dispositions, et celles de lois connexes, font partie du contexte législatif. En adoptant le « principe d’interprétation qui présume l’harmonie, la cohérence et l’uniformité entre les lois traitant du même sujet »⁴, nous pouvons déterminer la façon dont le texte législatif actuel s’intègre dans le paysage législatif général.

Les principes d’interprétation constitutionnelle sont différents des règles d’interprétation législative habituelles. Il est difficile de modifier les dispositions de nature constitutionnelle. Cependant, en soi, l’interprétation de la Constitution ne repose pas sur des règles aussi strictes que celle des textes législatifs habituels. À l’instar des constitutions de nombreux pays, la Constitution canadienne est considérée comme un « arbre vivant » qui doit être en mesure de s’adapter aux situations nouvelles⁵. Ainsi, bien qu’il soit essentiel de connaître les approches en matière d’interprétation constitutionnelle afin de comprendre les concepts autour desquels l’article 1.2 est articulé, une analyse plus pointue s’impose pour déterminer le sens précis de cette disposition.

Dans cette optique, il convient d’examiner l’évolution législative et l’intention du législateur⁶ ainsi que le régime de la LCDP, notamment les objets généraux qu’elle vise et les méthodes qu’elle préconise. La façon la plus directe de déterminer la signification d’un texte législatif consiste à examiner le sens grammatical et ordinaire de la loi en question. À cette étape, il s’agit d’interpréter les mots apparaissant dans le texte de loi selon leur sens courant, à moins qu’il n’y ait une raison, au vu du texte en question, de choisir un sens technique ou un sens spécialisé de préférence à celui qui découle des définitions du dictionnaire et des règles de grammaire usuelles.

Cette partie du rapport débute donc par un examen du fondement de l’article 1.2 en vue de déterminer l’intention sous-jacente du législateur. La deuxième section est consacrée à l’examen des trois cadres analytiques, soit ceux de la Charte canadienne des droits et libertés, des droits ancestraux ou issus de traités et des droits de la personne, qui constituent le fondement de l’interprétation de l’article 1.2 Dans la troisième section, la jurisprudence pertinente quant aux traditions juridiques et aux règles de droit coutumier est résumée. Les interprétations large et restrictive du libellé de l’article 1.2 sont décrites dans la quatrième section, qui devrait être lue de concert avec l’Annexe 2 du présent rapport, où le lecteur trouvera une analyse détaillée des termes employés dans cette disposition.

1. LA PORTÉE ET L’OBJET DE L’ARTICLE 1.2

1.2. L’EXEMPTION ET LES DEMANDES D’ABROGATION

L’origine du projet de loi C-21 est unique. En 1977, la Loi canadienne sur les droits de la personne (LCDP) a été adoptée, ainsi que ce qui a été décrit à l’époque comme une mesure « provisoire » ayant pour effet de soustraire (à l’art. 67) la Loi sur les Indiens à la procédure d’examen prévue dans la LCDP. Cette mesure était importante car, de façon générale, la Loi sur les Indiens était perçue en 1977 comme une loi établissant des distinctions fondées, notamment, sur le sexe. On estimait que les décisions reposant sur la Loi sur les Indiens ne résisteraient probablement pas à une contestation fondée sur la nouvelle LCDP. Effectivement, la contestation de Sandra Lovelace à l’égard de l’annulation par la Loi sur les Indiens des droits des Indiennes ayant contracté un mariage à l’extérieur de la bande a permis de comprendre à quel point cette Loi était discriminatoire. Dans cette affaire, le Comité des droits de l’homme des Nations Unies⁷ a déclaré que l’alinéa 12(1)b) de la Loi sur les Indiens allait à l’encontre du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

Au soutien de l’exemption prévue à l’article 67, il a été fait mention, lors des débats législatifs, des discussions en cours avec la Fraternité nationale des Indiens (FNI) (aujourd’hui l’Assemblée des Premières nations) et avec des groupes de femmes autochtones au sujet de la mise à jour des dispositions de la Loi sur les Indiens concernant les droits. La FNI a vivement appuyé l’exemption, mais à titre de mesure « provisoire » seulement.

En 1985, le projet de loi C-31, qui visait à éliminer toutes les formes de discrimination sexuelle que comportait la Loi sur les Indiens, a été promulgué, mais il a été contesté avec succès pour cause de discrimination fondée sur le sexe et sur la situation de famille⁸. Depuis l’édiction de la LCDP en 1977, trente et un ans se sont écoulés avant l’adoption du projet de loi C-21 en 2008 et l’abrogation de la mesure « provisoire ».

1.2. LES DÉBATS LÉGISLATIFS CONCERNANT LES PROJETS DE LOI C-44 ET C-21.

L’examen du contexte législatif entourant la mise en oeuvre de l’article 1.2 permettra peut-être de trouver des indices au sujet de l’intention du législateur; cependant, étant donné que cette disposition elle-même n’a pas été longuement débattue, ces indices pourraient être d’une utilité restreinte.

La position du gouvernement

Le projet de loi C-44 et son successeur, le projet de loi C-21⁹, qui ont été déposés étaient laconiques et ont été vivement critiqués pour cette raison. L’examen et le rapport quinquennaux exigés se limitaient à une étude par une chambre ou un comité mixte et une disposition transitoire avait pour effet de suspendre pour une période de six mois les plaintes visant les actes ou omissions de toute autorité autochtone qui sont accomplis dans l’exercice des attributions prévues par la Loi sur les Indiens ou sous son régime »¹⁰.

Le gouvernement n’a pas inclus de disposition interprétative dans les projets de loi C-44 et C-21. Cependant, les deux projets de loi précédents (projets de loi C-7 et S-45) comportaient une disposition de cette nature. Il est donc souhaitable d’examiner ces projets de loi antérieurs avant de s’attarder au contexte du projet de loi C-44.

Projet de loi C-7 : En 2002, le gouvernement a inclus une disposition d’abrogation dans la Loi sur la gouvernance des Premières nations (projet de loi C-7), dont la portée était beaucoup plus large et qui ne comportait qu’une seule disposition interprétative à l’égard de la LCDP :

Dans toute question pouvant faire, en vertu de la présente loi, l’objet d’une plainte contre une organisation gouvernementale autochtone, les besoins et les aspirations de la collectivité autochtone concernée qui sont compatibles avec les principes de l’égalité entre les sexes doivent être pris en considération pour l’interprétation et l’application des dispositions de la présente loi¹¹.

Étant donné que le projet de loi C-7 mettait l’accent sur la gouvernance, sur les élections et sur la responsabilité financière, peu de discussions ont eu lieu au sujet de l’abrogation proposée de l’exemption prévue à l’article 67. Tant l’Association des femmes autochtones du Canada que la National Aboriginal Women’s Association ont appuyé l’application de la LCDP à tous les aspects du régime de la Loi sur les Indiens. Les autres témoins membres des Premières nations n’ont pas fait mention de la disposition d’abrogation proposée et cette question n’a à peu près pas été débattue au sein du Comité parlementaire. Le projet de loi est mort au feuilleton en 2003.

Projet de loi S-45 : Le projet de loi S-45, qui était un projet de loi privé du Sénat, a été déposé en novembre 2005 et visait simplement à révoquer l’article 67; il ne prévoyait aucun examen ou délai de transition, mais comportait la même disposition interprétative que celle du projet de loi C-7. Ce projet de loi est également mort au feuilleton.

Projet de loi C-44

C’est en 2006 que le ministre des Affaires indiennes et du Nord a présenté la première tentative du nouveau gouvernement en vue d’abroger l’article 67. Lorsqu’il a comparu le 22 mars 2007 devant le Comité permanent de la Chambre des communes sur le projet de loi C-44, le ministre a fourni des explications détaillées au sujet de l’absence de disposition interprétative qui caractérisait ce nouveau projet de loi :

Je partage l’avis que la Loi canadienne sur les droits de la personne devrait être appliquée de façon à tenir compte de la situation particulière des collectivités autochtones, mais la vérité est que trois raisons expliquent l’inutilité d’une clause d’interprétation dans la loi. Tout d’abord, il existe déjà des lois assurant l’équilibrage entre droits collectifs et droits individuels. Je signale en particulier l’article 35 de la Loi constitutionnelle qui reconnaît les droits autochtones collectifs et les droits issus de traités et qui représente l’autorité suprême dans notre système judiciaire.

Compte tenu de ces protections, les membres du Tribunal canadien des droits de la personne… sont légalement tenus de prendre en compte les considérations humaines en rapport avec les droits ancestraux et issus de traités. On peut s’attendre également à ce qu’ils interprètent dans cette perspective les défenses offertes par la loi. Étant donné la présence de toutes ces mesures de protection qui orientent l’application de la Loi [...],il n’est pas nécessaire d’ajouter une disposition interprétative au projet de loi C-44. Dans la pratique, la Loi constitutionnelle fournit elle-même ce cadre d’interprétation général.

La deuxième raison a trait au rôle déterminant de la Commission canadienne des droits de la personne. La Commission est responsable de l’application de la Loi [...], ce qui veut dire qu’en plus de statuer sur les plaintes, elle entreprend des activités de sensibilisation à la loi [...].

[...] la Loi canadienne sur les droits de la personne confère déjà à la Commission le pouvoir de formuler des directives ou des règles sur la façon d’appliquer la loi à une catégorie particulière de plaintes. […] Je ne doute pas que, de par son mandat, son expérience et son dialogue avec les Premières nations, la Commission canadienne des droits de la personne soit l’organisation la mieux placée pour donner des avis au fil du temps sur l’application de la loi [...].

Troisièmement, nous avons fait l’expérience au moment du projet de loi C-7, [...] de la difficulté extrême à trouver une formulation qui saisisse dans une seule disposition toutes les considérations concurrentes applicables à une plainte [...] dans le contexte autochtone. [...] En outre, une disposition interprétative [...]devra elle-même être interprétée par la Commission et le Tribunal [...] dans le cadre de causes spécifiques et n’acquerra de clarté qu’une fois que de nombreuses plaintes auront été jugées et des contentieux résolus, dont certains mettront en jeu sans aucun doute la Charte¹².

Bien que ce curieux raisonnement touche de nombreux aspects, il fait ressortir avant tout la justification suivante : le gouvernement estimait que, compte tenu de la jurisprudence concernant l’article 35 et la Charte et de la capacité de la Commission de formuler des directives et des règles pour interpréter les violations de la Loi canadienne sur les droits de la personne, il n’était pas nécessaire d’adopter une disposition interprétative précise. Effectivement, certains craignaient qu’une disposition de cette nature donne lieu à des interprétations trop spécifiques ou trop générales.

Cette position a été maintenue tout au long du débat concernant le projet de loi C-44 et, bien que le ministre des Affaires indiennes n’ait pas commenté explicitement la question, elle est demeurée inchangée pendant tout le débat entourant le projet de loi C-21.

Principaux témoins qui ont comparu au sujet du projet de loi C-44

Voici un résumé des positions des principaux témoins qui ont comparu devant le Comité au sujet du projet de loi C-44 (aucun témoin n’a été convoqué à l’égard du projet de loi C-21, sauf devant le Sénat) :

L’Assemblée des Premières nations (APN)

L’APN a proposé deux principales modifications au projet de loi C-44 qui sont pertinentes quant à notre étude, soit une clause de non-dérogation et une disposition interprétative :

• Une clause de non-dérogation, fondée en grande partie sur l’article 25 de la Charte :

L’abrogation de l’article 67 de la Loi canadienne sur les droits de la personne ne doit pas être interprétée comme une abrogation de, ou une dérogation à, l’un des droits autochtones ancestraux ou issus de traités, y compris aux lois coutumières et traditions propres aux citoyens des Premières nations du Canada, notamment :

1. les droits ou libertés reconnus lors de la Proclamation royale du 7 octobre 1763;
2. les droits ou libertés qui prévalent aujourd’hui ou pourront prévaloir en vertu d’accords sur des revendications territoriales.
   

• La disposition interprétative suivante :
  
  L’application et l’interprétation de la Loi canadienne sur les droits de la personne doivent prendre en compte
  

1. le droit d’un gouvernement de Première nation de dispenser exclusivement ou sur une base préférentielle des programmes ou des services à ses citoyens;
2. le droit d’un gouvernement de Première nation d’accorder la préférence à ses citoyens dans le cadre de la formation et de l’embauche d’employés ou d’entrepreneurs;
3. le droit d’un gouvernement de Première nation d’accorder la préférence à ses citoyens sur le plan de l’attribution de terres, de ressources ou d’autres avantages économiques;
4. le droit d’un gouvernement de Première nation d’accorder un traitement préférentiel ou exclusif à ses citoyens en ce qui concerne l’exercice d’activités ou pratiques à caractère culturel ou spirituel, ou d’autres activités ou pratiques traditionnelles;
5. le droit d’un gouvernement de Première nation de recourir aux traditions juridiques et aux lois coutumières autochtones, et de les appliquer conformément aux principes d’égalité et de justice¹³.

L’Association des femmes autochtones du Canada (AFAC)

L’AFAC n’a proposé aucune disposition interprétative précise lorsqu’elle a comparu devant le comité chargé d’étudier le projet de loi C-44. Cependant, elle a demandé l’inscription d’une clause interprétative « afin d’habiliter le CCDP à soupeser convenablement les droits collectifs et individuels, par quoi le CCDP pourrait s’appuyer sur une exemption qui permettrait explicitement la discrimination où une préférence ou un avantage serait offert aux peuples autochtones et ne serait pas discriminatoire à tout autre égard ». De plus, elle a souligné que toute clause interprétative devait être élaborée sur une base de consultation entre le gouvernement, les organisations des Premières nations et l’AFAC¹⁴.

La Commission canadienne des droits de la personne (CCDP)

La présidente de la CCDP a comparu le 19 avril 2007 et a soutenu ce qui suit :

[...] il est impératif d’adopter une disposition d’interprétation pour que s’applique le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale. De même, c’est un élément fondamental pour mettre sur pied un système approprié de recours en cas de violation des droits de la personne chez les premières nations. Une disposition d’interprétation permettrait de s’assurer que les demandes individuelles sont étudiées à la lumière de droits et d’intérêts collectifs légitimes¹⁵.

L’adoption de l’article 1.2

Le projet de loi C-44 est mort au feuilleton sans que les modifications proposées fassent l’objet d’un examen détaillé. Il a été ramené devant le Comité sous le numéro C-21, après le début de la nouvelle session du Parlement. Suivant les formalités, aucun témoin autre que des représentants du gouvernement n’a été appelé à répondre aux questions concernant l’intention du législateur.

Les mots « traditions juridiques et règles de droit coutumier » qui figurent maintenant à l’article 1.2 ont été ajoutés par suite d’une motion que l’opposition a présentée en décembre 2007 au cours de l’examen détaillé du projet de loi. Afin d’expliquer l’intention sous-jacente, l’auteur de la motion a formulé les remarques suivantes :

Il serait simple, par exemple, d’accorder comme toujours un traitement préférentiel à nos aînés, afin qu’on s’en occupe en priorité,…¹⁶.

À l’exception du soutien accordé par un autre député, il s’agit du seul exemple donné au sujet des répercussions possibles de la disposition interprétative proposée avant son adoption par le Comité, qui a consacré beaucoup plus de temps aux négociations et débats entourant les dispositions relatives à la transition et à l’examen.

Cependant, il semble que les présentations des témoins aient vivement influencé la rédaction de l’article 1.2. L’AFAC a insisté sur la nécessité d’une disposition interprétative. L’APN a introduit le concept des « traditions juridiques et règles de droit coutumier », à la fois dans la clause de non-dérogation et dans la disposition interprétative qu’elle a proposées. La notion d’« équilibre » entre les droits collectifs et les droits individuels pourrait bien provenir de la CCDP. C’est en grande partie grâce à la contribution de tous ces témoins que l’article 1.2 est né.

2. LES CADRES ANALYTIQUES À UTILISER POUR EXAMINER LE CONTEXTE LÉGISLATIF ET JURIDIQUE

Au cours de l’examen du contexte législatif et juridique général entourant l’adoption de l’article 1.2, il est important de tenir compte des règles de droit constitutionnel et des règles relatives aux droits de la personne. Dans les trois sous-sections qui suivent, un aperçu des aspects essentiels touchant l’interprétation de l’article 1.2 est présenté.

A. LE DROIT CONSTITUTIONNEL : LA CHARTE CANADIENNE DES DROITS ET LIBERTÉS

Lorsqu’elle est saisie d’une affaire fondée sur la Charte, la Cour doit se demander si un droit garanti par celle-ci a été violé. Dans l’affirmative, la Cour doit ensuite chercher à savoir si la violation est justifiée au titre de l’article premier. Dans l’arrêt Oakes, la Cour suprême du Canada a décidé que cet exercice repose sur une « norme sévère en matière de justification », dont la norme de preuve est celle de la « prépondérance des probabilités »¹⁷.

Pour que la limitation soit autorisée, l’objectif de la loi en cause doit être important et les moyens choisis doivent être raisonnables. La disposition législative en question doit donc respecter trois critères :

1. Premièrement, les mesures adoptées doivent être soigneusement conçues pour atteindre l’objectif en question. Elles ne doivent être ni arbitraires, ni inéquitables, ni fondées sur des considérations irrationnelles. Bref, elles doivent avoir un lien rationnel avec l’objectif en question¹⁸.
2. Deuxièmement, même à supposer qu’il y ait un tel lien rationnel, le moyen choisi doit être de nature à porter « le moins possible » atteinte au droit ou à la liberté en question¹⁹.
3. En troisième lieu, il doit y avoir proportionnalité entre les effets préjudiciables des mesures restreignant un droit ou une liberté et l’objectif, et il doit y avoir proportionnalité entre les effets préjudiciables des mesures et leurs effets bénéfiques²⁰.

L’analyse fondée sur l’article premier représente le seul « instrument d’évaluation » prévu sous le régime de la Charte. Cependant, cette analyse pourrait avoir pour effet d’éliminer la protection accordée aux droits dans les cas où l’ingérence législative satisfait au critère de justification. Bien que cette forme d’évaluation soit plutôt limitée, elle pourrait être utile pour l’analyse des questions liées à l’égalité entre les sexes. Si cette méthode était adaptée au principe de l’égalité entre les sexes mentionné à l’article 1.2, il se pourrait qu’il soit nécessaire de soumettre à une analyse structurée de la justification²¹ tout intérêt collectif allant à l’encontre de ce principe. Cependant, dans les autres contextes, il sera peut-être souhaitable de trouver une solution mitoyenne qui assure le respect des droits individuels tout en entravant le moins possible la capacité de la collectivité d’exprimer ses propres droits et intérêts.

L’interprétation de l’article 1.2 peut également déclencher l’application de l’article 25 de la Charte, dont voici le libellé :

Le fait que la présente charte garantit certains droits et libertés ne porte pas atteinte aux droits ou libertés – ancestraux, issus de traités ou autres – des peuples autochtones du Canada, notamment :

1. aux droits ou libertés reconnus par la Proclamation royale du 7 octobre 1763;
2. aux droits ou libertés existants issus d’accords sur des revendications territoriales ou ceux susceptibles d’être ainsi acquis²².

La pertinence de l’article 25 de la Charte repose en grande partie, non pas sur le texte précis de l’article 1.2 (qui est bien différent), mais sur la façon dont l’objectif d’une disposition interprétative a été décrit par de nombreuses personnes qui ont témoigné devant la Chambre des communes ainsi que dans des propositions législatives antérieures de nature similaire. Cependant, l’article 25 a peu souvent été analysé par les tribunaux. Dans le cas de la Cour suprême, il n’a fait l’objet d’une analyse minutieuse que dans quelques opinions minoritaires²³.

L’examen le plus approfondi de l’article 25 a été fait dans l’arrêt R. c. Kapp²⁴, où le juge Bastarache a tiré plusieurs conclusions clés :

• Premièrement, l’article 25 est une disposition interprétative qui ne crée pas de nouveaux droits²⁵.
• Deuxièmement, l’article 25 sert de bouclier visant à résoudre la tension entre les droits individuels reconnus par la Charte et les droits ancestraux ou issus de traités²⁶.
• Troisièmement, le bouclier que représente l’article 25 n’est pas absolu :

… il est restreint par l’art. 28 de la Charte, qui établit l’égalité des sexes « [i]ndépendamment des autres dispositions de la présente charte ». Deuxièmement, il est limité à son objet, les droits et libertés garantis par la Charte étant juxtaposés aux droits et libertés des peuples autochtones²⁷.

La dernière disposition de la Charte qui pourrait donner des indications de la façon dont l’article 1.2 sera appliqué en bout de ligne est l’article 28, qui énonce la garantie de l’égalité entre les sexes²⁸. Habituellement considérée comme une règle d’interprétation prépondérante, cette disposition pourrait avoir une influence déterminante sur la façon dont le « principe » de l’égalité entre les sexes devrait être appliqué.

Les principes de la Charte examinés ci-dessus représentent une des sources pouvant être utiles pour l’interprétation de l’article 1.2. Ces dispositions constituent un fondement des principes de nature constitutionnelle s’apparentant à certains éléments de l’article 1.2. Plus précisément, l’article premier de la Charte présente un exemple d’exercice de conciliation qui peut servir de guide. Dans la même veine, la garantie de l’égalité des droits et libertés pour les personnes des deux sexes qui est énoncée à l’article 28 de la Charte peut être comparée au « principe de l’égalité entre les sexes ». Enfin, l’article 25 de la Charte peut servir de bouclier contre toute application de l’article 1.2 qui porte atteinte aux droits ancestraux ou issus de traités. La jurisprudence est plutôt silencieuse à cet égard.

Notes de bas de page

1. Voir l’Annexe 1 pour le texte complet du projet de loi C-21 qui modifie la LCDP.
2. Charte canadienne des droits et libertés, Annexe B, Loi constitutionnelle de 1982.
3. L’expression « peuples autochtones du Canada » est définie au paragraphe 35(2) de la Loi constitutionnelle de 1982, qui est ainsi libellé : « Dans la présente loi, ‘peuples autochtones du Canada’ s’entend notamment des Indiens, des Inuits et des Métis du Canada ».
4. R. c. Ulybel Enterprises Ltd., [2001] 2 R.C.S. 867 (CSC) (Q.L.), par. 52.
5. Ruth Sullivan, Statutory Interpretation 2^nd ed. (Toronto, Irwin Law, 2007), p. 100 et 101.
6. Dans R. c. Ulybel Enterprises Ltd., [2001] 2 R.C.S. 867 (C.S.C.) (Q.L.), au par. 33, la Cour s’exprime comme suit : « Pour comprendre la portée [d’une disposition législative], il est utile d’examiner son évolution sur le plan législatif. Les textes antérieurs sont de nature à jeter de la lumière sur l’intention qu’avait le législateur en les abrogeant, les modifiant, les remplaçant ou y ajoutant ».
7. Lovelace c. Canada, [1983] Annuaire canadien des droits de la personne 305 (CDHNU), où le Comité des droits de l’homme a rejeté l’argument du Canada quant à l’omission d’épuiser les recours nationaux et confirmé l’admissibilité de la plainte, en se fondant sur le jugement que la Cour suprême avait rendu en 1973 sur la même question dans l’arrêt Lavell (Procureur général du Canada c. Lavell; Isaac c. Bédard, [1974] R.C.S. 1349), et sur la décision que lui-même a rendue en 1981 sur le fond de la plainte.
8. McIvor c. Canada (Registrar of Indian and Northern Affairs), CanLII B.C.C.A. (2009) 153. Le 1er juin 2009, le gouvernement du Canada a annoncé qu’il ne porterait pas cette décision en appel et qu’il apporterait plutôt des modifications à la Loi sur les Indiens afin de donner suite au directives de la Cour (voir http://www.ainc-inac.gc.ca/ai/mr/nr/m-a2009/nr000000339-fra.asp). Mme McIvor et son fils n’ont pas obtenu l’autorisation d’interjeter appel de la décision devant la Cour suprême du Canada.
9. Le projet de loi C-44 a été déposé au cours d’une session du Parlement, mais il est mort au feuilleton. Il a été rétabli au cours de la session suivante sous le numéro C-21.
10. Ce texte figurait dans la version du projet de loi C-44 qui a été présentée en première lecture et a été intégré dans la version du projet de loi C-21 qui a été adoptée.
11. Art. 16.1, Loi sur la gouvernance des Premières nations, (projet de loi C-7), 2002.
12. L’honorable Jim Prentice, ministre des Affaires indiennes et du Nord, devant le Comité permanent des affaires autochtones et du développement du Grand Nord, Hansard, le 22 mars 2007, 1105.
13. L’Assemblée des Premières nations, Points de vue des Premières nations sur le projet de loi C-44 (abrogation de l’article 67 de la Loi canadienne sur les droits de la personne) : mémoire au Comité permanent des Affaires autochtones, du développement du Grand Nord et des ressources naturelles de la Chambre des communes, disponible à http:// www.afn.ca/misc/C-44-fr.pdf).
14. Ellen Gabriel, Association des femmes autochtones du Québec., « Comité permanent des affaires autochtones et du développement du Grand Nord : témoignages », Hansard, le 17 avril 2007, 1115.
15. Jennifer Lynch, présidente, Commission canadienne des droits de la personne, « Comité permanent des affaires autochtones et du développement du Grand Nord : témoignages », Hansard, le 19 avril 2007, 1110.
16. Nancy Karetak-Lindell, M.P., « Comité permanent des affaires autochtones et du développement du Grand Nord : témoignages », (39e Législature, 2e session), Hansard, le 30 janvier 2008, 1605.
17. R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103 (Q.L.), par. 67.
18. Ibid., par. 70.
19. Ibid.
20. Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835 (Q.L.), par. 95.
21. Trinity Western University c. British Columbia College of Teachers, [2001] 1 R.C.S. 772, par. 94, jugement (dissident) de la juge L’Heureux-Dubé : « Cette dernière (la Charte) ne prévoit aucune évaluation directe de droits constitutionnels l’un par rapport à l’autre. Elle vise plutôt l’ingérence gouvernementale et législative dans les droits garantis ».
22. Charte canadienne des droits et libertés, art. 25.
23. Voir le jugement que la juge L’Heureux-Dubé a rendu dans Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord), [1999] 2 R.C.S. 203 (Q.L.), par. 52 : « Cet article (l’article 25) s’applique lorsque des droits ancestraux ou issus de traités garantis par l’art. 35 sont en litige, ou quand la réparation demandée dans le cadre d’une contestation fondée sur la Charte pourrait porter atteinte à d’« autres » droits ou libertés des peuples autochtones du Canada. Ce passage montre que les droits visés à l’art. 25 sont plus étendus que ceux visés à l’art. 35, et qu’il peut s’agir de droits d’origine législative. Cependant, le seul fait qu’une mesure législative concerne les autochtones ne la fait pas entrer dans le champ d’application des « autres » droits ou libertés visés à l’art. 25 ».
24. [2008] A.C.S. n^o42 (CSC).
25. Ibid., par. 79 : « Pour la plupart des auteurs, l’art. 25 est une disposition interprétative qui ne crée pas de nouveaux droits ». Les commentaires suivants sont ajoutés au par. 93 : « Il a été indiqué d’une façon on ne peut plus claire que l’art. 25 ne crée pas de nouveaux droits. Il devait servir de bouclier contre les incidences de la Charte sur les droits et les libertés des peuples autochtones ».
26. Ibid., par. 82.
27. Ibid., par. 97 où le juge Bastarache formule également les remarques suivantes : « Cela signifie, pour l’essentiel, que seules les lois qui portent véritablement atteinte à des droits des peuples autochtones seront prises en considération, et non celles qui ont uniquement des effets accessoires sur les Autochtones ». Le juge Bastarache ajoute ce qui suit au par. 101 : « En l’espèce, ce qui importe au sujet de l’étendue de la protection établie par l’art. 25, c’est la signification des mots « droits ou libertés [...] autres ». Ces mots ont une portée « globale », selon Lysyk, p. 596 – ce qui indique qu’on voulait donner une étendue très large à la protection. Mais il est uniquement question des « droits ou libertés [...] des peuples autochtones du Canada », de ceux qui leur sont propres. En anglais, le texte parle de « rights or freedoms that pertain to the aboriginal peoples of Canada ».
28. L’art. 28 de la Charte canadienne des droits et libertés est ainsi libellé : « Indépendamment des autres dispositions de la présente charte, les droits et libertés qui y sont mentionnés sont garantis également aux personnes des deux sexes ».