3. VERS QUI CONVIENT-IL DE SE TOURNER LORSQUE DES TRADITIONS SONT CONTESTÉES?

Qui peut trancher correctement les différends concernant les traditions juridiques ou les règles de droit coutumier des Premières nations? Des réponses à cette question sont proposées autant dans la littérature socio-historique que dans la littérature juridique et les dossiers des litiges. Ce qui est connu, c’est que l’absence d’arbitre compétent pour trancher ce type de litige peut miner sérieusement tout effort de réconciliation.

[TRADUCTION] En général, nous devrions nous méfier des élites d’un groupe qui affirment pouvoir parler avec autorité des « traditions » de celui-ci... dans bien des cas, les débats concernant les droits de la personne portent sur la question de savoir quel membre du groupe devrait avoir l’autorité voulue pour influencer ou déterminer l’interprétation des traditions et de la culture de la collectivité concernée. Lorsque des membres du groupe invoquent leurs « droits de la personne », ils le font souvent pour pouvoir participer au processus d’interprétation des traditions de la collectivité¹⁰².

La question de savoir vers qui les tiers peuvent se tourner pour tenter de comprendre quelles sont les traditions ou règles de droit pouvant être considérées à juste titre comme des traditions juridiques ou règles de droit de Premières nations a une importance primordiale. Ce n’est peut-être qu’en obtenant l’avis ou le point de vue d’experts chevronnés de la collectivité concernée qu’il est possible de déterminer de façon fiable la façon dont certains droits ou intérêts individuels ont été ou peuvent être accommodés, le cas échéant. Cependant, des complications peuvent survenir lorsque les experts sont incertains ou qu’ils sont réticents à répondre à un organisme de l’extérieur.

Certaines pistes de solution sont proposées dans la littérature en sciences sociales concernant les traditions et la culture, mais les réponses demeurent floues. La validité d’une règle de droit coutumier donnée ne dépend peut-être pas de la mesure dans laquelle cette règle est enracinée dans des pratiques qui [TRADUCTION] « existent de temps immémorial ». Il se pourrait qu’elle repose plutôt sur l’attestation d’un porte-parole reconnu au sujet des pratiques, normes, règles de droit et traditions actuelles de la collectivité en question.

3.1. DÉTERMINATION DE LA VALIDITÉ CONTEMPORAINE DES COUTUMES ET DES RÈGLES DE DROIT

Selon Napoleon et McDonnell, la démarche à suivre pour déterminer les véritables traditions et règles juridiques est essentiellement interne, même si des organismes extérieurs sont appelés à intervenir comme médiateurs¹⁰³. Cette démarche interne ne se prête pas à un processus décisionnel externe.

Plusieurs cas illustrent comment des tiers ont examiné des traditions contestées pour déterminer la coutume et la pratique juridique contemporaine par opposition à celles qui existaient précédemment. Dans une affaire, un ancien a contesté la décision par laquelle un comité électoral a confirmé l’admissibilité d’une candidate au poste de chef, soutenant que cette décision allait à l’encontre de la tradition, qui interdisait la nomination de chefs de sexe féminin¹⁰⁴. Dans cette affaire, la Cour a examiné les procédures internes du comité et, devant l’absence de manquement aux règles de procédure, elle a conclu que la décision du comité traduisait valablement une coutume changeante.

Par ailleurs, en Australie, un tribunal d’examen des titres autochtones a entendu une affaire concernant les droits fonciers autochtones d’un petit groupe familial sur un territoire ayant une importance minière. L’allégation a été contestée par l’entité affiliée régionale d’une organisation autochtone reconnue dans le Commonwealth. Le juge qui présidait l’audience s’est fondé sur l’opinion d’un ancien très connu pour trancher la question et a confirmé l’identité du demandeur à titre d’Autochtone, même si l’organisation mettait en doute le droit du groupe¹⁰⁵. Dans cette affaire, le tribunal a évité de recourir à des tiers experts ou d’appliquer des critères d’authenticité et s’en est plutôt remis à l’avis d’un membre de la collectivité qui n’avait aucun lien avec les institutions parrainées par l’État.
Bref, cette démarche consiste à se demander « quelle est la norme acceptée aujourd’hui au sein de la collectivité concernée »? Pour répondre à cette question, il faut demander l’avis de dirigeants ou d’anciens de la collectivité qui ne participent nullement à la vie politique.

3.2. ÉVALUATION DE L’AUTHENTICITÉ ET DU LIEN AVEC UNE TRADITION PRÉÉTABLIE

Pour déterminer l’authenticité, il convient également d’appliquer des critères semblables à ceux qu’ont adoptés les tribunaux à l’égard des droits ancestraux ou issus de traités qui sont revendiqués. Les expressions contemporaines des traditions juridiques et des règles de droit coutumier doivent être fondamentalement liées à la culture, aux coutumes ou aux traditions distinctives de la collectivité et doivent présenter une continuité avec les pratiques qui relient les coutumes actuelles à une époque où la culture n’avait subi aucune influence de l’extérieur¹⁰⁶. Dans le cadre de cette approche, un organisme de l’extérieur est appelé à évaluer le poids de la preuve relative à la validité d’une coutume ou tradition revendiquée non pas tant au regard des objectifs de celle-ci, bien que cet aspect puisse avoir une certaine importance, qu’en fonction du lien établi entre la pratique courante invoquée et un précurseur valable.

Un exemple notoire de cette approche concerne un litige survenu au milieu des années 1990 en Australie, lorsqu’une organisation féminine autochtone a soutenu que la construction proposée d’un pont irait à l’encontre des traditions secrètes sacrées, ce qu’a vigoureusement contesté une autre organisation féminine autochtone. L’affaire a déclenché la création d’une commission royale et des poursuites judiciaires et, comme Tonkinson le souligne dans l’examen qu’il fait des questions en litige, le débat risquait de miner surtout la crédibilité de l’anthropologie comme source digne de foi des visions du monde et des concepts de droit et de moralité des Autochtones et des non-Autochtones¹⁰⁷. Dans cette affaire, le gouvernement et les tribunaux s’en sont d’abord remis à ceux qu’ils percevaient comme des porte-parole tout désignés, mais n’ont pas tardé à constater que la position de ceux-ci était contestée par d’autres témoins tout aussi compétents. Il ne s’agit pas là d’un cas exceptionnel car, eu égard au degré de fragmentation des formes traditionnelles de prise de décision, il n’est pas certain que des personnes de l’extérieur puissent désigner les experts par excellence en matière de traditions ou de règles de droit d’une collectivité de Première nation.

Dans le contexte des traditions allant à l’encontre des normes relatives aux droits de la personne, Wholan relève l’affirmation d’une Autochtone, selon laquelle il existe [TRADUCTION] « désormais trois types de violence dans la société autochtone : la violence alcoolique, la violence traditionnelle et la violence traditionnelle illégitime »¹⁰⁸. Par extension, cette allégation sous-entend qu’il est possible qu’une pratique coutumière d’une collectivité, qu’elle s’apparente ou non à une règle de droit, soit fondamentalement opposée aux normes générales des droits de la personne. La réconciliation communautaire dirigée par des autorités acceptées de la collectivité n’est peut-être pas une démarche qui convient dans ce contexte.

McDonnell mentionne un autre défi susceptible de provoquer des tensions au sein d’une collectivité autochtone ou d’une collectivité de Première nation, soit la décision de codifier les règles de droit coutumier et les traditions. Que cette démarche ait pour but d’éliminer les influences non traditionelles ou de régulariser les relations de pouvoir au sein de la collectivité de manière à écarter l’application du droit canadien externe, l’article 1.2 offre aux parties la possibilité de renforcer leurs propres expressions des éléments valides des traditions culturelles et des règles de droit coutumier. La question de savoir si ces codifications devraient être considérées comme des adaptations valables de traditions préétablies a été contestée; cependant, à moins que des violations manifestes de droits ou intérêts individuels également préétablis ne soient en cause, ces expressions ne devraient pas être rejetées automatiquement pour la simple raison qu’elles ont été soumises à la codification¹⁰⁹.

4. L’APPARTENANCE

Les affaires concernant l’exclusion de l’accès aux programmes, services et droits qui repose sur l’appartenance à une Première nation font ressortir les deux principales approches proposées pour déterminer l’authenticité ou la validité d’une tradition ou règle de droit coutumier revendiquée. Il en est ainsi, notamment en ce qui a trait à l’influence du régime de la Loi sur les Indiens. Bien que ce sujet soit commenté de façon plus détaillée dans la partie III du présent document, il convient de l’aborder brièvement ici. Précisément en raison des intrusions de la Loi sur les Indiens, dont les dispositions sont généralement considérées comme des mesures allant à l’encontre des règles de droit coutumier et traditions préexistantes, toute affirmation d’une autorité constituée sous le régime de la Loi sur les Indiens quant à son droit de contrôler le contenu et le sens des règles de droit coutumier pourrait fort bien être contestée. Il est probable que les règles régissant l’appartenance et les droits relatifs à la résidence seront évalués sous cet angle, de même que les traditions ou règles de droit coutumier qui s’appliqueraient à la dévolution de la propriété, à l’adoption et à la gouvernance locale, y compris les règles électorales selon la disposition de la Loi sur les Indiens renvoyant à « la coutume de la bande »¹¹⁰.

Lorsque l’appartenance d’un demandeur à une Première nation est contestée, la réponse à la question doit viser à atteindre un équilibre entre les droits collectifs et individuels, sans toutefois modifier les traditions juridiques ou règles de droit coutumier réelles. Comme l’a expliqué Napoleon, une démarche axée sur la réconciliation et sur le dialogue interne nécessitera peut-être une évaluation fondée sur les buts visés. Dans ce contexte, il y a lieu de consulter les participants concernés de la collectivité pour déterminer les règles ou traditions qui sont considérées comme des traditions ou règles de droit coutumier valables et pour trouver la meilleure façon de les exprimer sans supprimer des droits ou intérêts fondés sur des pratiques non traditionnelles¹¹¹.

Subsidiairement, les questions d’authenticité liées à des concepts comme l’appartenance pourraient être examinées de la même façon que les allégations fondées sur les droits reconnus à l’article 35 (soulevées le plus souvent dans des litiges opposant la compétence de l’État sur les intérêts collectifs et les droits collectifs des Autochtones sur les terres et les ressources). Cette deuxième démarche fait appel à un exercice de conciliation différent et plus difficile, dans le cadre duquel il est nécessaire d’élaborer des critères de preuve, notamment en ce qui a trait au fardeau de la preuve (prépondérance des probabilités). Des justifications devraient être établies, que ce soit pour l’ingérence d’une coutume dans les droits individuels bénéficiant d’une protection ou, à l’inverse, pour l’immixtion de ceux-ci dans les droits ancestraux protégés par la Constitution. Cette démarche est problématique du fait, évidemment, qu’elle repose sur un processus d’évaluation externe à l’égard d’une question que bon nombre d’autorités et bon nombre de dirigeants de Première nation considèrent comme une question interne.

Les Premières nations ont un long et riche passé en matière d’adoption et d’application de règles de droit relatives aux liens de parenté et à l’appartenance, mais ces règles ont le plus souvent été adoptées et appliquées par voie orale, dans un contexte où la détermination de ce qui est légitime, moral ou convenable repose entre les mains des agents de transmission du savoir, comme les anciens, les gardiens de la foi et les guérisseurs. Dans certains cas, les anciens qui sont des Autochtones traditionnels représentent les arbitres tout désignés, encore qu’il faille s’assurer que la décision qu’ils s’apprêtent à prendre traduise la coutume ou tradition pertinente (soit la compétence) et ne suscite aucune question liée à la partialité¹¹².

2.1L’AUTONOMIE GOUVERNEMENTALE ET LES SYSTÈMES DE JUSTICE ALTERNATIVE

L’intégration des règles de droit coutumier autochtones dans la disposition d’interprétation de la Loi canadienne sur les droits de la personne soulève nécessairement la question de l’autonomie gouvernementale en ce qui a trait à la mise en oeuvre, à l’interprétation et à l’application de ces règles. Même si, depuis l’arrêt Pamajewon¹¹³, les droits à l’autonomie gouvernementale sont considérés comme des droits spécifiques, il a été décidé, dans l’arrêt Delamuukw, que l’autonomie gouvernementale à l’égard de questions qui ne sont pas visées par une loi fédérale ou provinciale et qui touchent la préservation de l’identité sociale, culturelle, spirituelle ou politique des Autochtones appelle le respect¹¹⁴.

La littérature en histoire et en sciences sociales ne nous éclaire pas vraiment sur la meilleure façon de respecter ces droits, notamment sur l’interaction d’un droit spécifique à l’autonomie gouvernementale avec l’interprétation de l’obligation de tenir compte énoncée au projet de loi C-21. Dans la majorité des cas concernant les conseils de bande assujettis à la Loi sur les Indiens ou leurs institutions déléguées, la question du droit inhérent à l’autonomie gouvernementale ne sera peut-être pas soulevée. Cependant, dans certains cas, les conseils traditionnels ou organismes d’origine non législative pourraient revendiquer un pouvoir se rapportant à des traditions juridiques ou pratiques coutumières particulières. Lorsque les plaignants ne sont pas membres d’une Première nation, la question de l’autonomie gouvernementale ne sera peut-être pas en litige. Cependant, lorsqu’un plaignant est lié à la collectivité, mais qu’il ne bénéficie pas de droits égaux en raison de l’application de la Loi sur les Indiens ou des règles d’appartenance de la bande ou du fait qu’il est victime de discrimination, il se pourrait que la question des droits protégés par l’article 35 et de l’autonomie gouvernementale soit soulevée, que ce soit par le gouvernement de Première nation concerné ou par un conseil ou organisme traditionnel se fondant sur l’existence d’une tradition ou coutume.

Jusqu’à maintenant, peu d’autorités de Premières nations ont invoqué des droits à l’autonomie gouvernementale pour affirmer la préséance d’une tradition juridique ou règle de droit coutumier particulière sur un droit ou intérêt individuel opposé, que cette règle ou tradition soit codifiée ou qu’elle ait simplement été assujettie à une procédure d’interprétation précise (par exemple, à une procédure d’un comité d’appel des anciens). Cependant, il est probable que des affirmations de cette nature seront formulées, notamment par suite de l’entrée en vigueur de l’article 1.2. Bien entendu, certaines autorités de Premières nations nouvellement reconnues possèdent également, en vertu de traités modernes, un droit indéniable à l’autonomie gouvernementale, par exemple, le gouvernement Nisga’a Lisims et le gouvernement tlicho, et chacune de ces autorités pourra exercer des pouvoirs liés à la protection et au développement de pratiques culturelles qui pourraient l’emporter sur une disposition législative interdisant la discrimination¹¹⁵.

Il convient également d’étudier plus à fond, comme le propose la Cour suprême du Canada, les mécanismes alternatifs de résolution des différends pour concilier les lois et pouvoirs de l’État avec les droits ancestraux et pour mener les consultations connexes afin de minimiser les atteintes aux droits¹¹⁶. De plus, il serait possible d’utiliser les innovations autochtones apportées au processus de détermination de la peine en matière criminelle pour concilier les droits individuels avec les droits ou intérêts collectifs opposés. Inspirés des méthodes traditionnelles visant à restaurer l’harmonie sociale, les cercles de conciliation et de détermination de la peine font appel à la participation de la collectivité de Première nation concernée dans le processus formel de détermination de la peine¹¹⁷. Des tribunaux semblables (appelés les Koori Courts, les Murri Courts et les Nunga Courts) ont été créés en Australie aux fins de la détermination de la peine¹¹⁸. Certains craindront peut-être qu’on destine les procédures et pouvoirs traditionnels et coutumiers à des objectifs qui leur sont étrangers (c.-à-d. la mise en oeuvre de la LCDP). Néanmoins, il serait souhaitable d’approfondir cette question, notamment dans le cas des collectivités plus éloignées et traditionnelles.

Nos derniers commentaires sur le choix des arbitres pour les différends touchant les coutumes ou traditions concernent le rôle que pourraient jouer les sources institutionnelles contemporaines des traditions juridiques et règles de droit coutumier des Premières nations. Dans certaines cultures, nous assistons en effet à la renaissance et à l’adaptation d’institutions spécialisées (y compris des institutions judiciaires) auxquelles des fonctions de nature législative (adoption de lois ou de règles) et des fonctions liées à l’arbitrage des différends sont confiées¹¹⁹. Étant donné qu’aucune pratique véritablement coutumière ne demeure statique ou stagnante, aucune solution passe-partout ne peut être proposée à l’égard de ce nouveau défi.

Les suggestions suivantes ressortent de la littérature :

• la détermination d’une règle de droit coutumier et son application devraient être respectées le plus possible, parce qu’elles représentent le fruit d’un dialogue communautaire¹²⁰;
  
• lorsque des traditions sont contestées, il est inévitable que des experts, même des anciens et des Autochtones connaissant les usages traditionnels, présenteront des opinions opposées. La détermination de l’authenticité et l’exercice de conciliation connexe risquent de donner lieu à des conflits;
  
• il serait possible d’utiliser des procédures pertinentes sur le plan culturel (p. ex., cercles de discussion) pour obtenir un consensus au sujet de la nature et de l’importance d’une tradition ou règle de droit donnée¹²¹;
  
• Il sera peut-être nécessaire de consulter des anthropologues, historiens ou autres spécialistes en sciences sociales connaissant bien la culture concernée. Au même moment, il faudra pondérer le recours à cette expertise au sein de la collectivité elle-même afin d’éviter d’interpréter l’expression d’une coutume ou tradition d’une culture donnée de façon trop artificielle, abstraite ou formaliste¹²².

CONCLUSION

Dans la littérature en sciences sociales, les traditions juridiques et les règles de droit coutumier sont considérées comme des concepts plutôt élastiques. Les traditions et les coutumes évoluent et s’adaptent, parfois assez rapidement, aux changements sociaux, environnementaux et politiques. Bien que l’expression « tradition juridique » semble sous-entendre nécessairement un lien historique avec les traditions d’une Première nation, ce lien ne fait pas partie intégrante des règles de droit coutumier, que ce soit du point de vue juridique ou du point de vue des sciences sociales. Il est indéniable que les règles de droit coutumier doivent, par définition, être « coutumières » pour la collectivité concernée. Cependant, cela ne signifie pas qu’une pratique qui est coutumière et légitime (c’est-à-dire qu’elle est obligatoire et approuvée) doit remonter à une époque lointaine ou à une tradition établie avant le contact avec les Européens.

L’importance des traditions juridiques et règles de droit coutumier non écrites diminue dans bon nombre de collectivités autochtones, en raison de la création de structures de gouvernance locale, comme les conseils de bande, les résolutions formelles et les règlements administratifs. Néanmoins, il est possible que des traditions juridiques et des règles de droit coutumier, au sens reconnu formellement dans le projet de loi C-21, existent dans bon nombre de collectivités, que ce soit au sein des Premières nations agissant comme bandes visées par la Loi sur les Indiens ou dans d’autres contextes (par exemple, en vertu de traités ou d’accords modernes sur l’autonomie gouvernementale)¹²³. Ce qu’il faut savoir dans le contexte du projet de loi C-21, c’est comment ces règles de droit et traditions s’appliquent de façon que les droits individuels soient protégés comme il se doit en vertu de la Loi canadienne sur les droits de la personne.

À cet égard, l’emploi des qualificatifs « juridiques » et « coutumières » pour décrire les traditions et règles de droit à prendre en compte a beaucoup d’importance. Ces mots ont pour effet d’introduire une série de questions de délimitation et de questions analytiques qui concernent l’interprétation de l’objet du projet de loi C-21 et dont certaines sont contestées. Aux yeux de certains analystes, l’emploi de l’expression « règle de droit » en liaison avec des pratiques culturelles ou des traditions peut déformer la réalité qui s’y rattache. Pour d’autres, le fait d’exprimer les pratiques culturelles contemporaines sous forme de règles de droit a pour effet de modifier en profondeur les structures sociales au sein desquelles ces pratiques se manifestent. Enfin, d’autres personnes estiment qu’il est essentiel de définir de façon stricte les traditions juridiques et les règles de droit coutumier des Autochtones afin d’éviter d’opprimer sans raison valable les droits individuels¹²⁴.

Dans la présente partie, nous avons exploré la question de la conciliation qu’exige le projet de loi C-21 dans le contexte de la littérature en histoire et en sciences sociales. L’évaluation qui a porté sur trois sujets permet de dégager les grandes conclusions suivantes :

1. La portée et le sens des traditions juridiques et des règles de droit coutumier

• De façon générale, les traditions juridiques doivent être enracinées dans l’histoire d’une première nation donnée et non constituer simplement une « tradition inventée ».


• Pour leur part, les règles de droit coutumier peuvent découler des pressions contemporaines et des besoins de la collectivité et représentent essentiellement les pratiques qui sont considérées au sein de celle-ci comme des pratiques légitimes et obligatoires, malgré l’absence de mécanisme d’application formel.


• Peu de mesures externes ou de critères objectifs permettent de déterminer la validité d’une tradition juridique ou d’une règle de droit coutumier; il s’agit essentiellement d’une question interne qui concerne la collectivité elle-même.

2. La conciliation des droits et intérêtifs collectifs dans le contexte des traditions et coutumes

• Les traditions juridiques et les règles de droit coutumier des Premières nations expriment généralement un équilibre entre les droits et intérêts individuels et les normes de comportement sociales qui traduisent des droits et intérêts collectifs. De plus, elles représentent habituellement un instrument important de protection des droits et intérêts individuels au sein de la collectivité.


• Des rapports de force, parfois dissimulés derrière le paravent des coutumes ou traditions, existent au sein des collectivités.


• Pour concilier les droits individuels et les droits collectifs touchés par les traditions et les coutumes, il importe de déterminer l’objet sous-jacent de celles-ci et de s’attarder ensuite à la meilleure façon de réaliser cet objet en entravant le moins possible les droits à l’égalité individuels.

3. Les arbitres vers lesquels il convient de se tourner

• Les traditions et coutumes peuvent être vivement contestées, notamment par des plaignants qui ont des liens très étroits avec la collectivité concernée.


• Des spécialistes de l’extérieur, comme des anthropologues, peuvent favoriser une meilleure compréhension de certaines coutumes ou traditions, mais ne seront peut-être pas en mesure d’expliquer la pertinence, la signification ou l’importance contemporaine de celles-ci.


• Les Autochtones qui connaissent bien les traditions des Premières nations peuvent jouer un rôle crucial dans la détermination non seulement des règles de droit et coutumes en jeu et des objets qu’elles visent, mais également de la façon dont les droits individuels sont protégés ou devraient l’être.


• En raison de la nature essentiellement interne ou spécifique des traditions juridiques et des règles de droit coutumier, la recherche d’un équilibre adéquat entre des droits et intérêts apparemment opposés passe nécessairement par le dialogue avec la collectivité et par la consultation auprès de celle-ci.

PARTIE III : LES RÉPERCUSSIONS DU RÉGIME DE LA Loi sur les Indiens

INTRODUCTION

Dans cette partie de l’étude, nous explorons le régime de la Loi sur les Indiens sous l’angle des dispositions du projet de loi C-21 qui énoncent l’obligation de tenir compte. Nous passons en revue un éventail de documents concernant les répercussions de la Loi sur les Indiens sur les Premières nations, les perceptions gouvernementales des droits individuels et collectifs ainsi que la façon dont ceux-ci sont conciliés à l’heure actuelle et dont ils pourraient l’être à l’avenir. Certaines des sources sont universitaires, bien que, curieusement, une attention minime ait été accordée à ces questions dans la littérature en sciences sociales¹²⁵. En revanche, des organisations de Premières nations, des organismes gouvernementaux et des commissions royales ont évalué, notamment dans le cadre d’activités de promotion et de défense des droits et celles issues de politique, la façon dont les concepts de la « collectivité » et des « droits individuels » ont évolué.

En conséquence, dans la présente partie, nous décrivons un contexte général permettant de cerner les répercussions prouvées et possibles de la Loi sur les Indiens et des politiques et programmes connexes sur les institutions sociales ainsi que les interactions les plus pertinentes quant à l’application de la Loi canadienne sur les droits de la personne aux Premières nations. Au cours de l’examen de ces répercussions, nous devons comprendre l’interaction d’un ensemble relativement rigide de politiques et règles de droit nationales qui ont renforcé, éliminé ou modifié, au cours des 150 dernières années au moins, les expressions très élastiques, localisées et mouvantes des cultures des Premières nations.

1. LE RÉGIME DE LA Loi sur les Indiens

L’expression « régime de la Loi sur les Indiens » englobe non seulement la Loi sur les Indiens elle-même, mais également les nombreux programmes, politiques, règles et lignes directrices qui y sont associés. Fait important à souligner, la Loi sur les Indiens accorde au gouverneur en conseil et au ministre des Affaires indiennes un large pouvoir discrétionnaire. Au fil des années, ce pouvoir a été exercé de différentes façons, y compris la prise de règlements formels assujettis à la surveillance du Parlement et de décrets ministériels, l’adoption de politiques par le ministère et l’élaboration d’une foule de lignes directrices et de critères d’accès aux programmes et services connexes, dont certains sont entérinés par le gouvernement (par exemple, dans les décisions du Conseil du Trésor). Cependant, d’autres lignes directrices relatives aux programmes et aux services se résument ni plus ni moins à des documents administratifs qui ont été produits sans avoir fait l’objet d’une surveillance à un niveau supérieur et sans avoir été portés à l’attention du public.

Un grand nombre de mesures qui ont été considérées comme des mesures relevant de la politique fédérale concernant les Indiens n’ont aucune source législative directe. Ainsi, les annuités prévues dans les traités ne sont habituellement versées qu’aux personnes qui sont des Indiens inscrits; pourtant, aucune disposition des traités ou de la Loi sur les Indiens n’exige cette restriction. Dans la même veine, les politiques relatives à la réinstallation et au placement forcé des enfants autochtones dans des pensionnats n’ont pas été entérinées de façon spéciale par le législateur et reposent simplement sur les dispositions générales de la Loi sur les Indiens concernant les objectifs sociaux et l’éducation.

En fait, la plupart des programmes et services ne sont pas fondés sur des mesures législatives et peuvent ou non comporter des critères d’admissibilité liés à la Loi, comme le statut d’Indien inscrit ou l’appartenance à une bande indienne. Ces critères peuvent aussi être considérés localement comme des règles de droit, en raison de leur caractère impératif. C’est pourquoi ils font tous partie du régime de la Loi sur les Indiens.

Pour bien comprendre le contexte dans lequel la LCDP s’appliquera désormais, il est nécessaire de s’attarder à l’héritage de la Loi sur les Indiens et à l’influence de cette Loi à titre de régime législatif.

1.1. LA Loi sur les Indiens

La Loi sur les Indiens, l’un des plus anciens textes législatifs du Canada, découle de politiques et de pratiques qui remontent aux XVIIe et XVIIIe siècles (relations commerciales et militaires et proclamations impériales) ainsi que des lois coloniales et des lois postérieures à la Confédération du XIXe siècle. La Loi sur les Indiens a fait l’objet de plusieurs refontes en 1876, 1886, 1906, 1921, 1927 et 1951. Or, il appert de la plupart de ces refontes et de la totalité des modifications mineures qu’aucun effort visant à accommoder les traditions juridiques et les règles de droit coutumier préexistantes des Premières nations n’a été fait.

Selon le rapport final de la Commission royale sur les peuples autochtones,

L’Acte des Sauvages de 1876 instaurait un cadre législatif pour les Indiens qui, dans sa formulation, est demeuré essentiellement inchangé jusqu’à nos jours. Le Parlement, par sa prise en charge des structures politiques, des régimes de propriété, de la mise en valeur des ressources et du développement économique des Indiens se dotait de tous les outils dont il avait apparemment besoin pour mener à leur terme les politiques inachevées héritées de ses prédécesseurs coloniaux. La politique sur les Indiens était désormais claire, et l’alternative énoncée par le ministre de l’Intérieur, David Laird, lors du dépôt du projet de loi au Parlement l’exprimait bien : « Il faut traiter les Sauvaes comme des mineurs ou comme des blancs ». Il ne pouvait y avoir de solution intermédiaire¹²⁶.

Deux générations après les commentaires de Laird, le même objectif ressortait nettement des propos que le surintendant adjoint des Affaires indiennes a formulés lorsqu’il a comparu devant le Parlement pour expliquer l’objet politique de la loi qui allait devenir la Loi sur les Indiens de 1921 :

Notre but est de continuer jusqu’à ce qu’il n’y ait pas un seul Indien au Canada qui n’ait pas été absorbé par l’État, qu’il n’y ait aucune question indienne et aucun ministère des Affaires indiennes. Tel est le but de ce projet de loi¹²⁷.

Tout comme la loi initiale de 1876 et contrairement aux premières lois fédérales et à celles qui ont été adoptées avant la Confédération, l’objectif clairement exprimé était de remplacer les traditions juridiques et les règles de droit coutumier par des idées préconçues des colonisateurs au sujet de la citoyenneté, de la gouvernance et de l’évolution socio-économique.

L’application du régime de la Loi sur les Indiens a eu de profondes répercussions sur les traditions juridiques et sur les règles de droit coutumier des Premières nations. De façon générale, à titre de mesure législative, la Loi sur les Indiens elle-même a supprimé les institutions des bandes et des tribus et les expressions des règles de droit coutumier et des traditions juridiques de celles-ci. Comme Ken Coates l’explique dans son récent résumé des répercussions de la Loi sur les Indiens sur la gouvernance et la culture locales :

La dépendance, la perte de culture, la déspiritualisation et un profond sentiment d’aliénation par rapport au système politique national : ce sont là les conséquences logiques d’un système qui laissait peu de place à l’individualisme, aux mesures collectives ou à l’établissement de priorités constructives pour les Autochtones¹²⁸.

Coates souligne également ce qui suit :

Être un Indien inscrit au Canada équivalait à être intégralement assujetti à une loi « totalitaire », qui privait principalement les Indiens de leur droit à l’autodétermination. C’est ce pouvoir absolu – exercé par une autorité politique lointaine contrôlant directement la vie quotidienne des Autochtones – qui privait les Premières Nations de leur autonomie, minait leur confiance en elles et limitait leur capacité d’être à la hauteur des autres Canadiens. Les lois « totalitaires » privent le peuple de sa dignité, de l’estime qu’il a de lui-même et d’un sentiment d’indépendance; elles sont par ailleurs à l’origine de la dépendance, de la démoralisation et de la perte de culture. Pour essayer de comprendre le véritable impact de la Loi sur les Indiens, il faut aller bien au-delà des détails de chaque article, modification ou règlement d’application, et avoir une vision plus globale de la façon dont ce texte critique, en vigueur depuis si longtemps, a envoyé un message clair aux Indiens inscrits de tout le pays : ils étaient des citoyens canadiens de seconde classe, et ne jouissaient donc pas des libertés, des possibilités et des droits les plus fondamentaux auxquels avaient accès les autres Canadiens. La Loi sur les Indiens est à la fois un symbole de domination culturelle et politique (dans un sens tout à fait réel et pernicieux), la cause de bien des souffrances et de bien des découragements chez les Autochtones, ainsi que de la perte de leur culture¹²⁹.

Il est plus difficile d’évaluer les répercussions précises pour une collectivité, une tradition ou une coutume précise. Toute allégation visant à faire valoir une coutume ou tradition sera probablement contestée au moins par quelques membres de la collectivité concernée elle-même, souvent parce qu’ils estiment que les véritables traditions ont été corrompues par la Loi sur les Indiens.

 Notes de bas de page

1. Will Kymlicka (2001), Politics in the Vernacular : Nationalism, Multiculturalism and Citizenship, Oxford, Oxford University Press, p. 83.
2. Val Napoleon (2007), « Thinking about Indigenous Legal Orders », document de recherche pour le Centre national pour la gouvernance des Premières nations, p. 18 et 19; Roger McDonnell (1992), « Contextualizing the Investigation of Customary Law in Contemporary Communities », Revue canadienne de criminologie 34(3-4).
3. Harpe c. Massie and the Ta’an Kwach’an Council, [2006] Yukon Supreme Court 1 (CanLII).
4. La Haute Cour de l’Australie a conclu que l’acceptation communautaire de l’appartenance d’une personne à la collectivité devait être tranchée par [TRADUCTION] « les anciens ou d’autres individus jouissant d’une autorité traditionnelle parmi ces personnes ». Haute Cour de l’Australie, Mabo c. Queensland (n^o 2) (1992) 175 C.L.R. 1, p. 70.
5. La Cour suprême du Canada a préconisé très clairement cette interprétation lorsqu’elle a appliqué les critères relatifs aux « droits existants - ancestraux ou issus de traités » dans les décisions qu’elle a rendues en 1996 dans la ‘trilogie Van der Peet’. Pour une analyse, voir Mark D. Walters (1999), « The ‘Golden Thread’ of Continuity : Aboriginal Customs at Common Law and Under the Constitution Act, 1982 », McGill Law Journal 44, p. 711 à 752.
6. Robert Tonkinson (1997), « Anthropology and Aboriginal Tradition: The Hindmarsh Island Bridge Affair and the Politics of Interpretation », Oceania 68(1).
7. Catherine Wholan (2005), « Aboriginal Women’s Interests in Customary Law Recognition » Background Paper #13, Law Reform Commission of Western Australia, p. 525.
8. Pour un examen américain des questions liées à la codification et à l’authenticité culturelle, voir Matthew L. M. Fletcher (2007), « A Perfect Copy’: Indian Culture and Tribal Law », Yellow Medicine Review 2, Michigan State Legal Studies Research Paper No. 05-02,disponible à http://papers.ssm.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1004311.
9. Depuis son entrée en vigueur, la Loi sur les Indiens a reconnu que les bandes indiennes choisissent leurs dirigeants conformément à leurs coutumes ou à leurs pratiques traditionnelles, lequel choix ne peut être modifié que par un ordre émanant du gouvernement, qu’il provienne du gouverneur en conseil (jusqu’en 1951) ou du ministre (de 1951 à ce jour). Pour un examen de la question, voir Robert Groves (2007), « The Curious Instance of the Irregular Band: Canada’s Missing Recognition Policy », Saskatchewan Law Review 70(1), p. 153 à 182.
10. Val Napoleon (2007), « Thinking about Indigenous Legal Orders », document de recherche pour le Centre national pour la gouvernance des Premières nations, p. 18 et 19.
11. Par suite de l’affaire « Hindmarsh » susmentionnée, voir James Weinter (1997), « ‘Bad Aboriginal’ Anthropology : A Reply to Ron Brunton », Anthropology Today 13(4), p. 5.
12. Dans R. c. Pamajewon, [1996] 2 R.C.S. 821, la Cour suprême a rejeté l’argument selon lequel, comme droit protégé par l’article 35, l’autonomie gouvernementale pouvait exister dans l’abstrait ou à titre de droit général. Elle a décidé que tout pareil droit devait être établi conformément aux critères énoncés dans R. c. Van der Peet et commentés plus haut dans la partie I.
13. Delgamuukw c. Colombie-Britannique, [1993] 3 R.C.S. 1010.
14. Ainsi, la Nisga’a Final Agreement Act, S.B.C., [1999], c.2, prévoit, à l’article 41 du chapitre 11, que les lois du gouvernement Lisims visant à préserver, à promouvoir et à développer la culture (et la langue) Nisga’a l’emportent dans la mesure de toute incompatibilité avec les lois provinciales ou fédérales.
15. Dans Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), [2004] 3 R.C.S. 511, la Cour suprême a mentionné l’approche du gouvernement de la Nouvelle-Zélande à titre d’exemple de mode alternatif de règlement des différends.
16. Pour une analyse approfondie des cercles de conciliation dans le contexte canadien, voir Barry Stuart (1999), « Peacemaking Circles : Principles for Introduction and Design of Peacemaking Circles », thèse de maîtrise en droit, Osgoode Hall Law School, York University.
17. Voir le Report of the Law Reform Commission of Western Australia (2006), partie V : Aboriginal Customary Law and the Criminal Justice System, disponible à www.lre.justice.wa.gov.au/2publications/reports/ACL/DP/Part_05D.pdf.
18. James Zion (1988), « Searching for Indian Common Law », dans Bradford Morse et Gordon Woodman (Eds.), Indigenous Law and the State, Dordrecht (Pays-Bas) : Foris Publications.
19. Voir Val Napoleon (2007), « Thinking about Indigenous Legal Orders », document de recherche pour le Centre national pour la gouvernance des Premières nations, p. 18 et 19, et Roger McDonnell (1992), « Contextualizing the Investigation of Customary Law in Contemporary Communities », Revue canadienne de criminologie 34 (3-4).
20. En ce qui concerne les litiges portant sur les liens entre les droits reconnus par l’article 35 et la Loi sur les Indiens, voir La Bande de Sawridge c. Canada [(2009] C.A.F. 123 (CANLII).
21. Voir Peter R. Grant, « The Tenth Anniversary of Delgamuukw c. the Queen : Two Legacies » (référence non précisée) à www.grantnativelaw.com/pdf/Delgamuukw_Ten.pdf.
22. Ainsi, les collectivités qui forment la Nation nisga’a et la Nation tlicho ne sont plus des bandes indiennes visées par la Loi sur les Indiens. Les deux douzaines de collectivités qui forment la Fédération des Indiens de Terre-Neuve (qui pourrait bien devenir une bande indienne) et plusieurs autres collectivités du pays n’ont jamais été des bandes indiennes visées par la Loi sur les Indiens, mais elles possèdent probablement des traditions juridiques et des règles de droit coutumier relativement à un vaste éventail de questions. Voir Robert Groves (2007), « The Curious Instance of the Irregular Band: Canada’s Missing Recognition Policy », Saskatchewan Law Review 70(1), p. 153 à 182.
23. David Howes (2005), « Introduction: Culture in the Dominions of Law », La revue canadienne droit et société, 20(1). Howes présente un survol utile de la judiciarisation émergente de la culture et évalue l’orientation des tribunaux canadiens vers l’emploi du concept de la « culture distinctive », ainsi que la nécessité d’établir un lien entre des pratiques contemporaines et une époque précédant le contact avec les Européens afin de pouvoir les considérer à la fois comme des pratiques faisant partie de la culture autochtone distinctive et des pratiques protégées par les règles de droit.
24. Comme nous le mentionnons plus loin dans la section 2, la littérature universitaire traitant de la Loi sur les Indiens a porté principalement sur la discrimination passée et actuelle à l’endroit des Indiennes et sur les institutions sociales liées à la filiation matrilinéaire.
25. Commission royale sur les peuples autochtones. Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones : un passé, un avenir, vol. 1, 2e partie, « Faux postulats et échec de la relation », chap. 9,  « La Loi sur les Indiens », 1996, p. 298.
26. Extrait du témoignage de D.C. Scott, surintendant adjoint des Affaires indiennes, devant un Comité spécial de la Chambre des communes qui a examiné les modifications à la Loi sur les Indiens déposées en 1921 : voir John Leslie et Ron McGuire (Eds.) (1980) Historique de la Loi sur les Indiens, 2e éd., Ottawa : Centre de recherches historiques et d’études des traités, Orientations générales, Affaires indiennes et du Nord, p. 163.
27. Ken Coates. La Loi sur les Indiens et l'avenir de la gouvernance autochtone au Canada, papier de recherche pour Le Centre national pour la gouvernance des Premières nations, 2008, p. 4.  Disponible à www.fngovernance.org/researcn/coates/fr.pdf.
28. Ibid., p. 30.