3. LE CONTEXTE DES PROGRAMMES ET DES SERVICES

3.1. LES PROGRAMMES OFFERTS SUR LES RÉSERVES

La Loi canadienne sur les droits de la personne vise à assurer un traitement égal en matière d’emploi, de logement et de prestation de biens et services relevant de la compétence fédérale, notamment ceux qui sont fournis dans le cadre des programmes des bandes indiennes ou conseils tribaux¹⁵¹. Il convient donc d’examiner la façon dont les gouvernements de Premières nations appliquent les programmes et exécutent les services.

La plupart des programmes que le gouvernement fédéral finance à l’intention des membres des Premières nations sont liés de près à des mesures de gouvernance et de prestation prises dans les réserves. Le ministère des Affaires indiennes et du Nord participe au financement ou à l’application d’un vaste éventail de programmes qui, dans le cas des collectivités autres que les collectivités de Premières nations, seraient habituellement financés ou appliqués par les provinces et les municipalités; il s’agit notamment des programmes d’aide sociale, d’études primaires et secondaires et de bien-être à l’enfance ainsi que de différents programmes de soutien des infrastructures locales en ce qui concerne l’énergie, l’eau, les égouts, les routes et ainsi de suite. Jusqu’aux années 1970, ces programmes étaient gérés directement par AINC, mais ils sont aujourd’hui presque entièrement contrôlés par les gouvernements des bandes indiennes ou les conseils tribaux et financés par AINC. Dans la même veine, jusqu’en 2001, bon nombre des programmes sociaux s’appliquaient uniquement aux Indiens inscrits ou aux membres des bandes indiennes résidant sur les réserves; de nos jours, l’accès est fondé surtout sur la résidence, indépendamment du statut ou de l’appartenance. En conséquence, les perceptions de discrimination touchant l’accès aux services sur les réserves peuvent concerner désormais non seulement les résidents qui sont membres ou qui sont des Indiens inscrits, mais l’ensemble des résidents, indépendamment de leur nationalité ou de leurs droits découlant de la Loi sur les Indiens.

3.2. LES PROGRAMMES INTER-RÉSERVES

Seuls quelques programmes et services franchissent la frontière d’une réserve, mais leur valeur financière est très élevée. Parmi ces programmes figure celui des services de santé non assurés de Santé Canada (qui représente actuellement approximativement 1 300 000 000 $ du budget d’environ 2 013 000 000 $ que le gouvernement fédéral affecte aux programmes de santé destinés aux Premières nations et aux Inuits). Le plus important programme général d’AINC est celui de l’aide à l’éducation postsecondaire (325 000 000 $)¹⁵².

Curieusement, l’admissibilité à ces programmes n’est nullement fondée sur des critères relatifs aux besoins¹⁵³. Cependant, exception faite des services de transport local à des fins médicales, la plupart des services de santé sont fournis par des tiers spécialistes sur la base de critères d’admissibilité établis par le fédéral et il est donc peu probable que ces services fassent l’objet de l’examen prévu par la LCDP aux fins de l’article 1.2. Toutefois, dans le cas de l’éducation postsecondaire, les conseils de bande et les conseils tribaux sont les principaux administrateurs des programmes et, compte tenu des budgets plafonds en place, il est possible que les décisions soient contestées. Il est indéniable que la préférence accordée par certaines Premières nations aux résidents de la réserve ou aux membres de la bande (par opposition aux Indiens inscrits qui ne sont pas membres de la bande concernée) sera contestée et la discrimination fondée sur la situation de famille a déjà été plaidée devant le Tribunal¹⁵⁴.

De plus, les conseils de bande et les conseils tribaux peuvent jouer un rôle central dans d’autres programmes et services, comme les programmes de formation liée au marché du travail, le contrôle des permis de pêche de subsistance exploités à l’extérieur de la réserve, et ainsi de suite. Dans ce dernier cas, il y a lieu de penser que les traditions juridiques et les règles de droit coutumier joueraient un rôle important. Or, l’application de ces programmes peut être très contestée lorsque la Première nation concernée interdit aux membres non résidents de voter lors des élections, comme cela s’est déjà fait, ou les empêche de se livrer à la pêche de subsistance en invoquant un régime de permis contrôlé par la bande¹⁵⁵.

Par ailleurs, plusieurs dirigeants des Premières nations ont fait valoir que les programmes de santé et d’éducation touchent des droits collectifs reconnus dans plusieurs des traités « numérotés » qui ont été adoptés après la Confédération. En conséquence, il se pourrait qu’une Première nation poursuivie fasse valoir que ces programmes et services directement contrôlés par un gouvernement de Première nation sont assujettis aux traditions juridiques et aux règles de droit coutumier et non seulement aux normes relatives aux droits à l’égalité individuels¹⁵⁶.

4. LA RECONNAISSANCE ET LA MISE EN ÉQUILIBRE DES DROITS ET INTÉRÊTS INDIVIDUELS ET DES DROITS ET INTÉRÊTS COLLECTIFS : ÉVALUATION DES INCIDENCES

4.1. QUATRE ASPECTS DES INCIDENCES : LE POTLATCH, LE DROIT DE PROPRIÉTÉ, LA PARENTÉ ET LES LIENS

En explorant la manière dont le régime prévu par la Loi sur les Indiens a influé sur les traditions juridiques et les règles de droit coutumier ou est allé à leur encontre, attardons-nous à quatre contextes de répartition traditionnelle des biens ou des services au sein d’une collectivité ou d’accès à ces biens ou services.

Le régime prévu par la Loi sur les Indiens a eu des incidences considérables sur une tradition importante des cultures de l’intérieur et de la côte Ouest de la Colombie-Britannique en interdisant le potlatch (ou le balhat comme on l’appelle aussi chez le peuple Carrier vivant à l’intérieur de la province)¹⁵⁷. Le potlatch désigne une vaste catégorie de cérémonies relative à une variété tout aussi large de fonctions sociales, économiques et politiques. Il a été interdit de 1884 à 1951 (il continuait cependant à être pratiqué de manière clandestine) dans le but de remplacer l’« imprévoyance » par des régimes de possession largement patrilinéaires et des règles de transmission des biens aux descendants, ainsi que par un système de chefs et de conseil élus.

La réapparition et le rétablissement des traditions en matière de gouvernance, de possession et de succession des Premières nations de la côte Ouest, qui sont généralement associées aux cérémonies du potlatch, pourraient bien devenir un sujet controversé. Dans ce type de différends, la Loi sur les Indiens a clairement altéré la pratique courante et imposé une rupture avec les traditions juridiques et les règles de droit coutumier. Il reste à déterminer si l’expression contemporaine du droit coutumier est soutenue par la collectivité et si les principes généraux de mise en équilibre avec les intérêts individuels ont été respectés. On ne peut toutefois pas conclure nécessairement que la Loi sur les Indiens, comme la traite des fourrures et d’autres forces externes exerçant une grande influence, n’a aucune incidence sur les régimes contemporains de possession des terres. Il semble en être de même de l’effet des notions modernes de droits sur les terres et de revendications territoriales des Autochtones sur les lois et les coutumes traditionnelles concernant les terres et leur usage¹⁵⁸.

Dans le cas des liens de parenté, l’effet du régime créé par la Loi sur les Indiens est évident dans la mesure où l’appartenance à une bande était, jusqu’en 1985, totalement dictée par une règle de filiation patrilinéaire. L’incidence de la Loi sur les Indiens sur les normes de parenté et d’autres institutions, comme l’héritage, dans le contexte du droit coutumier est moins évidente. Par exemple, les traditions des familles, ou des clans, pourraient faire en sorte qu’une nièce ou un neveu qui a pris soin d’une personne décédée soit considéré comme le parent le plus proche. Or, le régime créé par la Loi sur les Indiens exclut toute personne plus éloignée que l’époux ou l’épouse, les enfants, les frères ou les sœurs et, s’il n’y a aucune de ces personnes, le bien immeuble (c.-à-d. un certificat de possession) retourne à la bande.

Un autre exemple concerne ce qui est souvent appelé, dans le contexte d’une collectivité, les « relations ». Il s’agit de cas où les hiérarchies sociales ou les liens au sein d’une collectivité se traduisent dans la répartition des ressources limitées, en matière d’emploi par exemple. Comme nous l’avons vu dans la partie II, les hiérarchies sociales ne sont pas une caractéristique d’un grand nombre de collectivités traditionnelles des Premières nations et peuvent être incompatibles avec les normes associées à l’égalité de traitement dans l’emploi. Les décisions en matière d’emploi pourraient être fondées sur le fait que la coutume ou la tradition exige que priorité soit donnée aux personnes ayant les liens les plus forts avec la collectivité et que la « collectivité » pourrait être définie localement en termes de liens de parenté qui ne tiendraient pas compte des liens traditionnels fondés sur la résidence, la famille ou l’appartenance à la bande.

Des mesures fondées sur la Loi sur les Indiens pourraient être nécessaires pour déterminer les liens avec la collectivité. Ainsi, on pourrait considérer qu’un Indien inscrit pour la première fois ou réinscrit est relativement « éloigné » de la collectivité comparativement à un Indien qui a toujours été membre de la bande. Une telle pratique serait clairement liée étroitement aux dispositions historiques et actuelles de la Loi sur les Indiens conférant des droits et pourrait même donner l’impression de ne pas assurer une « prise en compte ». Cependant, il est possible qu’il y ait au sens de la Première nation une coutume largement acceptée de préférence dans le domaine de l’emploi pour les ouvrages communautaires qui, au cours du dernier quart de siècle, est devenue généralement associée aux distinctions concernant le « statut prévu par le projet de loi C-31 ».

La plupart des personnes qui ont fait l’objet d’une distinction en raison de leur ancien statut ou de leur ancienne appartenance pourraient certainement contester avec force la validité d’une « tradition » de ce genre. Il pourrait alors être très difficile de tenir compte d’une tradition ou d’une coutume commune sans disposer d’un mécanisme communautaire interne d’arbitrage particulier.

4.2. PREMIÈRE NATION OU BANDE

On s’accorde à reconnaître que les peuples des Premières nations restent attachés à des perceptions nettement « collectives ». On reconnaît aussi largement que ce sens des valeurs collectives s’oppose parfois aux « droits individuels » ou, plus généralement, à l’« individualisme ». Comme nous l’avons mentionné dans la partie II, cette impression d’opposition n’est pas une chose qui est habituellement associée aux traditions juridiques ou aux règles de droit coutumier. Il semble plutôt s’agir d’une réponse à l’intrusion d’influences extérieures et au contrôle plus grand que l’on cherche à exercer sur la vie des Premières nations ou des collectivités locales¹⁵⁹.

Toute analyse des droits individuels et des droits collectifs doit porter notamment sur les concepts de la collectivité par lesquels des personnes se regroupent et s’identifient. La contestation des identités collectivités ne peut être attribuable seulement à l’intrusion de la Loi sur les Indiens dans le domaine. Celle-ci constitue cependant la principale source de la légitimité – souvent contestée – des Premières nations et des conseils tribaux. De nombreuses sociétés des Premières nations reposaient traditionnellement sur des petites bandes familiales, mais ces sociétés étaient très souples : elles se formaient et se reformaient constamment au gré des influences économiques, écologiques, saisonnières et spirituelles et en fonction de facteurs touchant le leadership politique. Il est certain que le fait que ces collectivités vivaient dans des réserves dont, graduellement, les frontières se sont ouvertes et les populations ont augmenté a joué un rôle important dans la transformation de la façon dont les droits individuels et les droits collectifs sont perçus et mis en équilibre.

Certes, il y a de nombreuses personnes qui considèrent une bande visée par la Loi sur les Indiens et, en particulier, la collectivité vivant dans une réserve comme une « Première nation » et même comme le lieu d’un pouvoir souverain¹⁶⁰. De nombreuses autres personnes estiment qu’il s’agit d’un effet totalement non traditionnel de la Loi sur les Indiens. Privilégiant la vision de la gouvernance de la Commission royale sur les peuples autochtones, ces personnes cherchent à construire à l’échelle des nations (p. ex. des Mi’kmaq, des Mohawks ou des Wet’swet’en) des institutions qui, non seulement renforcent les droits, les intérêts et les capacités, mais font progresser les droits, les capacités et les possibilités individuels¹⁶¹.

De même, la Loi sur les Indiens est étroitement liée aux réserves. Presque toutes les Premières nations possèdent des terres de réserve. Les premières mesures législatives adoptées par le Haut-Canada et le Bas-Canada et, après 1867, par le Parlement visaient spécifiquement à protéger ces terres contre l’intrusion des non-Indiens et l’aliénation illicite. Aussi, les pouvoirs dont disposent les conseils de bande aujourd’hui sont largement limités aux activités se déroulant dans les réserves. Le concept de « collectivité » a peut-être été élaboré en rapport avec la résidence dans la réserve. Par conséquent, les personnes n’habitant pas dans une réserve peuvent souvent avoir le sentiment de ne pas faire partie de la « collectivité » à certains égards et de voir leurs intérêts être traités comme s’ils étaient illégitimes et « individuels ». Il faut toutefois, lorsque des droits collectifs et des droits individuels s’opposent, évaluer le risque que des conventions concernant le niveau auquel s’applique l’intérêt ou le droit collectif soient contestées :

Les lois coutumières constituaient des lignes directrices implicites tirées d’exemples ou de modèles tacites de comportements fondés sur les forces spirituelles, semblables à l’instinct dans le monde animal et tout aussi naturelles que la gravité aux yeux de la science moderne. Ces lignes directrices se traduisaient dans les traditions et les rituels oraux, et le partage des difficultés et des joies de la vie. Le droit coutumier micmac produisait une matrice de processus offrant des lignes directrices d’ordre général, et non précisément détaillées. Mais ses normes n’étaient ni universelles, ni objectives, ni appliquées par des institutions d’origine humaine. Il incombait à la famille de lancer le processus coutumier, tandis que la réparation était une fonction du clan¹⁶².

Les traditions juridiques et les règles de droit coutumier peuvent créer un échelon de pouvoir intermédiaire entre la collectivité et l’individu, le plus souvent la famille élargie et, dans des sociétés plus structurées, un clan. Des formes contemporaines de ces instances intermédiaires peuvent être présentes dans différentes structures, mais ces instances exécutent toujours des fonctions traditionnelles. Trouver un moyen de les reconnaître et de les faire participer peut être crucial pour établir un juste équilibre moderne au sein des traditions culturelles d’une Première nation.

4.3. LA GOUVERNANCE ET LA CONCENTRATION DES POUVOIRS : LES EFFETS SUR LES DROITS COLLECTIFS ET LES DROITS INDIVIDUELS

Un autre facteur qui influe sur les perceptions des droits collectifs et des droits individuels est la répartition des pouvoirs de gouvernance dans une collectivité. La gouvernance a toujours été une caractéristique des traditions juridiques et du droit coutumier, qu’elle soit déterminée par des institutions semblables à une famille, à un clan, à une bande, à une tribu ou à un État. La concentration de pouvoirs étendus entre les mains d’une seule autorité est cependant relativement inconnue dans la plupart des Premières nations (si ce n’est dans toutes). Il ne fait aucun doute que cette concentration des pouvoirs sur des ressources limitées (en particulier la mise en œuvre de programmes et la prestation de services) a eu une incidence sur les concepts de l’individu, de la collectivité et des interactions appropriées entre les deux¹⁶³.

Des années 1950 aux années 1970, les instruments du pouvoir fédéral de dépenser sont devenus plus complexes et d’une portée plus grande. Les collectivités vivant dans des réserves se sont vu imposer des régimes d’aide sociale, des systèmes locaux d’éducation primaire et secondaire et des lois sur la fréquentation scolaire connexes. La présence grandissante de services provinciaux d’aide à l’enfance et à la famille dans les réserves, alors que les pensionnats indiens étaient fermés, ont mené à la [TRADUCTION] « rafle des années 1960 » – une mesure largement condamnée –, au cours de laquelle un grand nombre d’enfants autochtones ont été envoyés dans des familles non autochtones de la classe moyenne¹⁶⁴. Un régime s’étendant presque « du berceau à la tombe », supervisé par des agents des Indiens locaux et soutenu par un système d’administration de district, d’organisme et de région de plus en plus bureaucratique, a alors été créé. Les dispositions de la Loi sur les Indiens conférant au ministre et au cabinet un vaste pouvoir d’approuver, d’annuler ou de modifier les décisions prises par les bandes a fragilisé la transmission des traditions juridiques et du droit coutumier.

Au milieu des années 1970 cependant, après l’incapacité du gouvernement Trudeau de faire accepter l’abandon complet du régime créé par la Loi sur les Indiens et le retrait officiel du livre blanc de 1969, des discussions sur l’autonomie gouvernementale des Indiens ont été entreprises. Il n’existait aucun modèle ni compromis accepté au début des années 1970. Le gouvernement a décidé de décentraliser le plus grand nombre possible de programmes et de services qu’il administrait lui-même. Cette initiative, qui faisait suite au retrait de tous les agents des Indiens résidents au milieu des années 1970, puis à la fermeture de presque tous les bureaux de district, a duré pendant le dernier quart de siècle. C’est maintenant les chefs et les conseils, ainsi que les conseils tribaux nouvellement formés, qui exercent la plus grande partie du contrôle administratif sur les programmes et les services.

Il convient de citer les commentaires de Thomas Flanagan sur cette substitution du système des chefs et des conseils à l’« institution totale » autrefois centralisée et contrôlée par le gouvernement fédéral :

[TRADUCTION] Lorsqu’il lui est devenu impossible de continuer de résister à la demande d’autonomie gouvernementale des Autochtones, le Canada n’a pas remplacé la Loi sur les Indiens par une loi plus appropriée. Il a plutôt aboli le poste d’agent des Indiens et délégué des pouvoirs ministériels aux administrations locales dans les réserves indiennes. Ainsi, les gouvernements des bandes exercent maintenant sur les biens, les emplois et le logement de leurs peuples le même contrôle étendu dont disposaient les agents des Indiens. Dans de trop nombreux cas, le factionnalisme local remplace l’administration éloignée en tant que force d’oppression dans la vie des gens¹⁶⁵.

La concentration des pouvoirs est un anathème lancé sur de nombreux traditionalistes et une source de préoccupation concernant la question de savoir comment les droits et les intérêts individuels sont et peuvent être respectés dans les traditions des Premières nations¹⁶⁶. Certaines collectivités ont pris des mesures pour mettre en place un pouvoir de décision faisant contrepoids (ce pouvoir est exercé par les commissions sur la justice, le logement, le développement économique et d’autres commissions indépendantes des conseils de bande)¹⁶⁷. Dans les petites collectivités cependant, le pouvoir discrétionnaire en matière de revenu, d’aide sociale, de logement et d’emploi dans le secteur public est centralisé entre les mains de la bande¹⁶⁸. La promotion des droits et des intérêts individuels peut alors soulever des risques considérables en raison non pas d’un rejet culturel nécessaire des intérêts individuels ou des normes d’égalité, mais simplement de la pénurie de biens et de services dans la collectivité¹⁶⁹.

En résumé, la caractérisation d’une revendication de traitement égal peut être considérée, dans certaines collectivités des Premières nations, comme une contestation de l’autorité et pourrait exposer le plaignant à des représailles ou, à tout le moins, à l’isolement social. C’est là une réalité à laquelle la CCDP et le Tribunal doivent être sensibles.

CONCLUSION

L’incidence de la Loi sur les Indiens sur les structures sociales, économiques, politiques et juridiques contemporaines – celles que l’on retrouve souvent dans la jurisprudence canadienne et celles qui sont influencées par les pratiques coutumières locales des collectivités des Premières nations – est aussi indéniable que très complexe et très peu documentée.

Les conclusions suivantes ressortent de l’examen de la littérature en sciences sociales et en histoire :

• il y a encore des vestiges du traitement discriminatoire réservé aux femmes mariées à des non-membres et des différences connexes concernant les droits liés au statut et à l’appartenance entre cousins et, dans certains cas, entre enfants d’une même famille;
  
• un concept non traditionnel s’est glissé dans le dialogue concernant les frontières « collectives » de l’inclusion et de l’exclusion, le plus souvent associé aux différences concernant les droits liés au statut et à la résidence dans une réserve;
  
• le fait que les conseils de bande (et, dans certains cas, les conseils tribaux) sont des « créatures de la Loi sur les Indiens » continue d’être vivement contesté, en particulier dans les cas où on fait valoir que les gouvernements des Premières nations agissent en conformité avec les traditions juridiques ou les règles de droit coutumier;
  
• les membres de certaines collectivités ont le sentiment que les Indiens et les non-résidents de longue date visés par le « projet de loi C-31 » sont des étrangers qui menacent les concepts d’« égalité » et d’« individualisme », en particulier lorsqu’ils invoquent la Charte ou les lois en matière de droits de la personne;
  
• l’isolement potentiel des plaignants et même les représailles susceptibles d’être exercées à leur endroit sont une réelle source de préoccupation étant donné la centration des pouvoirs, notamment discrétionnaires, sur les services entre les mains des gouvernements des Premières nations.

CONCLUSION: CADRES DE RÉFÉRENCE POUR LA MISE EN ÉQUILIBRE

Cette partie de l’étude regroupe les résultats de notre examen de la littérature en sciences sociales et en droit et les incidences de la Loi sur les Indiens. Elle résume les principales conclusions concernant les droits individuels et les droits collectifs, leur mise en équilibre ainsi que les traditions juridiques et les règles de droit coutumier des Premières nations. De plus, elle présente les deux cadres conceptuels les plus susceptibles d’être utilisés à l’égard des traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières nations. Il s’agit :

1. de l’approche « complémentaire », ou de l’adaptation du droit relatif aux droits de la personne et à la Charte aux traditions juridiques et aux règles de droit coutumier des Premières nations;

2. de la justification « autonome », ou du cadre des droits ancestraux et issus de traités des Autochtones.

1. LES CONCLUSIONS TIRÉES DE L'EXAMEN DE LA LITTÉRATURE ET DE LA LOIR SUR LES INDIENS

Plusieurs conclusions peuvent être tirées relativement à la difficulté posée par le projet de loi C-21 à l’égard de l’atteinte d’un équilibre entre les droits et intérêts individuels et les droits et intérêts collectifs. Nous avons étudié la question de différents points de vue :

• le contexte général de l’exception soustrayant la Loi sur les Indiens à l’application de la LCDP;
• une analyse des dispositions pertinentes du projet de loi C-21 – en particulier l’article 1.2 – par rapport à la littérature juridique et à la jurisprudence;
• un examen de la littérature en sciences sociales et en histoire;
• une évaluation de l’incidence du régime de la Loi sur les Indiens sur les concepts et les idées relatifs aux droits et intérêts individuels et aux droits et intérêts collectifs.

Il est important de ne pas tirer de conclusions définitives. L’origine et la nature de la disposition sur l’« équilibre » contenue dans le projet de loi C-21 sont uniques et n’ont peut-être pas de précédents dans la législation canadienne. C’est la première fois qu’une loi quasi constitutionnelle sur les droits de la personne a dû être adoptée pour « tenir compte des traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières Nations et, en particulier, de l’équilibre entre les droits et intérêts individuels et les droits et intérêts collectifs, dans la mesure où ces traditions et règles sont compatibles avec le principe de l’égalité entre les sexes ».

1.1 LA PORTÉE DE L’INCIDENCE DE L’ARTICLE 1.2 ET LE MOMENT OÙ CETTE INCIDENCE SE FAIT SENTIR

Comme nous l’avons mentionné dans la partie I, la mise en application du projet de loi C-21 soulève un ensemble de questions importantes concernant particulièrement l’obligation de « tenir compte » des traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières nations :

• Qu’entend-on par « gouvernement d’une première nation »?
• Quelles activités font entrer en jeu l’obligation de « tenir compte »?
• Quand et à l’égard de quelles activités du gouvernement d’une Première nation l’abrogation de l’article 67 prend-elle effet?

Les réponses à ces questions dépendent presque entièrement du contexte législatif du projet de loi C-21, de la jurisprudence et des précédents législatifs concernant l’expression « Première nation ».

L’objet plutôt limité du projet de loi C-21 – mettre fin à l’exception concernant les activités visées par la Loi sur les Indiens, qui date de 1977 – est très important. L’obligation de « tenir compte » prévue à l’article 1.2, qui va bien au-delà de la restriction prévue à l’article 3 du projet de loi C-21 (qui prévoit une suspension de trois ans au regard des plaintes déposées en vertu de la Loi sur les Indiens contre le gouvernement d’une Première nation) est cependant tout aussi importante.

1.2 LE SENS DE L’EXPRESSION « TRADITIONS JURIDIQUES ET RÈGLES DE DROIT COUTUMIER »

La consultation de la littérature en droit, en sciences sociales et en histoire est nécessaire pour répondre à cette question fondamentale. Il s’agit du sujet à l’égard duquel il est le plus improbable que des conclusions définitives soient tirées, ne serait-ce que les cas où les systèmes juridiques coutumiers autochtones ont été incorporés dans la législation adoptée par l’État sont trop peu nombreux. Les auteurs du domaine juridique donnent différents sens à l’expression et proposent différents critères pour déterminer ce qu’englobent les traditions juridiques et les règles de droit coutumier.

La littérature en sciences sociales et en histoire – en particulier en anthropologie – offre une définition plus riche fondée sur le contexte des traditions et des pratiques coutumières, y compris les mesures analogues à des règles de droit, mais ce niveau d’analyse ne permet pas une meilleure compréhension. L’interprétation interne des pratiques culturelles et des règles de droit ne s’applique généralement pas à des conclusions transculturelles plus larges. Il y a cependant certaines constantes dans l’interprétation donnée aux expressions « traditions juridiques » et « règles de droit coutumier » dans la littérature en sciences sociales et en histoire.

1.3 L’ÉQUILIBRE ENTRE LES DROITS ET INTÉRÊTS INDIVIDUELS ET LES DROITS ET INTÉRÊTS COLLECTIFS

La difficulté posée par le projet de loi C-21 en ce qui a trait à l’« équilibre » est double. L’article 1.2 exige la mise en équilibre des droits et intérêts individuels et des droits et intérêts collectifs, ce qui semble laisser croire à un conflit alors que, dans les faits, il peut n’exister aucune opposition. L’emploi du terme « équilibre » à l’article 1.2 n’impose non pas une exigence « indépendante », mais une exigence subordonnée à la nécessité de « tenir compte » des « traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières Nations ». Ainsi, « tenir compte » signifie prendre en compte tout équilibre existant au sein des traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières nations.

Comme il en a été question dans les parties I et II, la première difficulté – concernant une opposition entre les droits collectifs et les droits individuels – est courante dans le domaine des droits de la personne et de la Charte : en fait, c’est la norme. Toutefois, une présomption d’opposition n’est pas courante au regard des traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières nations. Bien que les droits et les intérêts des non-membres ou des personnes dont les intérêts ne sont pas collectifs puissent créer des conflits, ceux-ci ne surviendraient pas nécessairement lorsque la personne faisait partie de la collectivité. Lorsqu’un membre d’une collectivité ou une personne étroitement liée à la collectivité est concerné, une tradition juridique ou une règle de droit coutumier devrait tenir compte des droits et intérêts individuels, voire même les favoriser. Lorsqu’un tel exercice est difficile, la tradition ou la règle en cause pourrait être sérieusement remise en question.

De plus, les droits et les intérêts ne peuvent être mis en équilibre que « dans la mesure où ces traditions et règles sont compatibles avec le principe de l’égalité entre les sexes ». Ce principe limite donc la façon dont les droits et intérêts peuvent être mis en équilibre en cas de conflit potentiel avec l’objectif primordial de l’« égalité entre les sexes ».

La deuxième difficulté a trait à une interprétation du projet de loi C-21 qui impose une obligation de « tenir compte » seulement lorsqu’il existe une tradition juridique ou une règle de droit coutumier des Premières nations qui est reconnue et qui, elle aussi, établit un équilibre entre des droits et intérêts individuels et des droits et intérêts collectifs. En l’absence d’un tel équilibre, ou si la tradition juridique ou la règle de droit n’est pas pertinente, la LCDP s’appliquerait comme dans le cas de tout défendeur qui n’est pas une Première nation.

Il est évident qu’un examen plus approfondi est nécessaire pour bien comprendre plusieurs questions importantes soulevées par la difficulté de mettre en équilibre les droits et intérêts individuels et les droits et intérêts collectifs dans le contexte des traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières nations :

• un processus de consultations visant à définir les traditions juridiques ou les règles de droit coutumier, par opposition à des efforts externes visant à « valider » des traditions ou des règles de droit parfois contestées, doit être élaboré;
• l’évaluation de coutumes et de traditions particulières – celles qui sont les plus susceptibles d’être invoquées relativement à la LCDP – exige beaucoup plus d’efforts, ne serait-ce que pour mieux comprendre comment les droits et les intérêts individuels sont pris en compte par ces traditions ou, évidemment, pourraient être abolis en faveur d’intérêts et de buts collectifs.

Notes de bas de page

1. En ce qui concerne la prestation de programmes et services financés par AINC, il faut éviter de confondre les conseils tribaux avec les organes tribaux au sens anthropologique ou avec les conseils formés aux fins des allégations, négociations ou règlements concernant des traités ou des revendications territoriales. Les quelque 80 conseils tribaux qu’AINC finance régulièrement sont nés par suite des efforts déployés au cours des années 1980 pour réaliser des économies d’échelle et pour veiller à ce que des organisations ayant des liens culturels ou autres avec les bandes indiennes prennent en charge les fonctions des organismes et bureaux de district que le ministère s’apprêtait alors à fermer. En plus de fournir des services techniques, ces conseils s’occupent de la passation de marchés en matière d’ingénierie et administrent certains programmes dont la gestion a été centralisée, comme les programmes d’éducation postsecondaire à l’intention des Premières nations qui font partie du conseil en question. En conséquence, ces conseils tribaux exercent des fonctions ayant fait l’objet d’une double délégation et doivent donc obtenir un mandat de la bande qui les a créés pour fournir les services concernés, en plus d’obtenir l’approbation des fonds d’AINC.
2. Les données du programme SSNA sont tirées de la partie II du Budget des dépenses pour l’exercice 2007-2008. Les coûts du programme d’aide à l’éducation postsecondaire d’AINC ne figurent pas dans le Budget des dépenses, sauf la dépense totale autorisée en matière d’éducation pour l’exercice 2007-2008, qui s’élève à 1 424 000 000 $. Cependant, il est généralement reconnu que les coûts du PAEP s’établissent à environ 325 000 000 $.
3. Aux États-Unis, en Australie, en Nouvelle-Zélande et même ailleurs, des programmes semblables sont appliqués, mais ils sont assujettis à un critère des moyens et sont offerts à l’ensemble de la population autochtone qui est visée par la définition constitutionnelle du pays concerné (aux États-Unis, la personne doit être membre d’une tribu reconnue à l’échelle fédérale, question que tranchent les tribus elles-mêmes). En Australie et en Nouvelle-Zélande, l’admissibilité aux programmes repose, de manière générale, sur l’auto-identification, sur la descendance et sur l’acceptation au sein de la collectivité.
4. McAdam c. Big River First Nation, 2009 TCDP 2 (CanLII). Le Tribunal a décidé que la plainte de discrimination de la plaignante n’avait pas été établie.
5. Décision non publiée rendue en 1997 dans une affaire opposant la Bande Essipit (aujourd’hui appelée la Bande Pessamit) et plusieurs membres (Cour provinciale du Québec).
6. Voir Peter Alan Barkwell (1981), « The Medicine Chest Clause in Treaty No. 6 », Canadian Native Law Reporter, 1-23, p. 3, et John L. Taylor (1986), Two Views on the Meaning of Treaties Six and Seven : An Examination of the Significance of Treaties Six and Seven in the Light of Archival Records and Indian Testimony, Ottawa, Commission des revendications des Indiens.
7. Voir Jo-Anne Fiske et Betty Patrick (2000), Cis Dideen Kat, When the Plumes Rise: The Way of the Lake Babine Nation, Vancouver: UBC Press. Voir aussi Tina Loo (1992), « Dan Cramner’s Potlatch: Law as Coercion, Symbol, and Rhetoric in British Columbia, 1994–1951 », Canadian Historical Review 73(2), p. 125-166. Sur le potlatch tsimshian, voir Christopher Roth (2002), « Goods, Names and Selves: Rethinking the Tsimshian Potlatch », American Ethnologist 29 (1), p. 13-150.
8. Pour un examen des distorsions concernant le droit coutumier et les traditions au regard des revendications territoriales modernes et des notions de « titre aborigène », voir Paul Nadasdy (2002), « “Property” and Aboriginal Land Claims in the Canadian Subarctic: Some Theoretical Considerations », American Anthropologist 104(1), p. 247-261.
9. Pour un examen de la situation au Canada, voir Will Kymlicka (2001), Politics in the Vernacular: Nationalism, Multiculturalism and Citizenship, Oxford: Oxford University Press, p. 83. Pour un examen plus général, voir David Howes (2005), « Introduction: Culture in the Dominions of Law », Canadian Journal of Law and Society/Revue Canadienne Droit et Société 20(1), note 62.
10. La Charte de l’Assemblée des Premières nations de 1982 est fondée sur cet axiome, mais n’insiste pas fermement sur celui-ci.
11. Cette position a été avancée clairement par la Commission royale sur les peuples autochtones, laquelle a conclu que ce n’est que dans de rares cas que des bandes constituées actuellement sous le régime de la Loi sur les Indiens seront considérées également comme des « Premières nations » ayant un statut constitutionnel et pouvant exercer des droits ancestraux et issus de traités : Commission royale sur les peuples autochtones (1996) vol. 2, Une relation à redéfinir, partie I, chapitre 3, Ministre des Approvisionnements et des Services du Canada. Pour le résumé fait par la Commission des différents points de vue des Premières nations sur la question, voir p. 175-180.
12. William B. Henderson (1985), Les coutumes autochtones et la loi, document de recherche préparé à l’intention de la Direction générale de la recherche, Affaires indiennes et du Nord Canada.
13. Pour une analyse, voir Craig Proulx (2001), « Current Directions in Aboriginal Law/Justice in Canada », Canadian Journal of Native Studies 20(2), p. 371-409.
14. Patrick Johnston (1983), Native Children and the Child Welfare System, Ottawa, Conseil canadien de développement social.
15. Thomas Flanagan, « Bring Democracy to Indian Reserves », Globe and Mail, 20 décembre 2006. Pour un point de vue similaire sur la concentration des pouvoirs, mais qui remet en question certaines des présomptions fondamentales du professeur Flanagan, voir Gordon Gibson (2009), A New Look at Canadian Indian Policy: Respect the Collective – Promote the Individual, Vancouver: Fraser Institute, p. 171-173. Disponible en ligne à l’adresse suivante : http://www.fraserinstitute.org/commerce.web/product_
    files/NewLookCanadianIndianPolicy.pdf.
16. Val Napoleon (2007), Thinking about Indigenous Legal Orders, document de recherche préparé pour le Centre national de la gouvernance des Premières nations, p. 18 et 19; voir aussi Taiaiake Alfred (2008), Peace, Power, Righteousness: An Indigenous Manifesto, 2nd Ed., London: Oxford University Press.
17. Voir, par exemple, l’analyse de la réapparition de la prise de décisions par les clans dans les collectivités anishinabe : Patricia D. McGuire (2008), Restorative Dispute Resolution in Anishinabe Communities – Restoring Conceptions of Relationships Based on Dodem, document de recherche préparé pour le Centre national de la gouvernance des Premières nations.
18. Ce fait est rarement documenté. Pendant plusieurs années (de 1997 à 2001), l’émission « Dead Dog Café Comedy Hour », diffusée par la CBC, a présenté chaque semaine des parodies de la vie politique des bandes, et c’est sous cette forme que la question est peut-être le plus souvent analysée.
19. Pour une analyse des petites Premières nations et des difficultés qu’elles rencontrent dans la lutte contre la concentration des pouvoirs, voir Calvin Helin (2006), Dances with Dependency: Indigenous Success Through Self Reliance, Vancouver: Orca Spirit Publishing.