3. LA CLARIFICATION DE CE QUI N’EST PAS VISÉ PAR L’ARTICLE 1.2

Il importe de clarifier différents types de plaintes de discrimination qui ne seront probablement pas visées par la LCDP. Il est possible que, à cause de l’exception prévue depuis longtemps à l’article 67 relativement à certaines formes de plainte concernant l’application de la loi sur les indiens, des personnes aient été réticentes à se servir de la LCDP, même dans des cas non visés par cette exception, mais vu l’attention portée par les médias à l’adoption du projet de loi C-21, des personnes pourraient croire que la CCDP et le Tribunal sont en mesure de trancher une plus grande variété de questions que ce n’est le cas dans les faits.

Il y a, en gros, deux catégories de discrimination perçue ou réelle reprochée à un gouvernement d’une Première nation qui excéderaient le champ d’application de la LCDP :

1. les contestations visant des lois ou des règlements fédéraux ou des règles de droit d’une Première nation qui ont été adoptés en vertu des dispositions habilitantes de la loi sur les indiens, notamment :

les règlements administratifs

• règles d’appartenance à la bande [art. 10];
• répartition des terres de réserve entre les membres de la bande [al. 81(1)i)];
• droit de résider dans la réserve [al. 81(1)p.1)];
• droit des époux et des enfants de résider avec des membres de la bande dans une réserve [al. 81(1)p.2)];
• contrôle des boissons alcoolisées [art. 85.1].

les lois et règlements

• dispositions de la Loi sur les Indiens sur l’inscription et l’appartenance [art. 6 à 11].

L’application discriminatoire de ces règles, règlements et règlements administratifs n’est soustraite d’aucune façon à l’application de la LCDP. Ce qui est important cependant, c’est que le Tribunal ne pourrait pas corriger une règle de droit discriminatoire en l’annulant. Il faudrait probablement qu’une action judiciaire invoquant des violations de la Charte soit intentée, comme ce fut le cas dans Corbiere, une affaire portant sur les règles d’élection de la Loi sur les Indiens interdisant aux non-résidents de voter.

Bien qu’il tire sa compétence d’une loi, le Tribunal n’est pas une cour de justice et n’a pas le pouvoir d’invalider d’autres textes réglementaires fédéraux, même s’il peut assurément les rendre sans effet. Cette règle doit être claire afin d’éviter que le temps et les ressources de la Commission, du Tribunal, des plaignants et des défendeurs soient utilisés inutilement et – c’est peut-être le plus important – afin d’éviter qu’une avalanche de plaintes soient déposées au début du processus et de dissuader des personnes de chercher à obtenir justice en déposant une plainte légitime qui ne relève pas de la Commission et du Tribunal.

1. La deuxième catégorie regroupe les contestations qui visent des programmes et des services fédéraux administrés par des gouvernements de Premières nations, mais dont les éléments discriminatoires découlent non pas de ces derniers, mais des politiques fédérales. Ces contestations pourraient notamment porter sur les questions suivantes :

• les taux de remboursement des investissements en éducation dans les réserves et à l’extérieur des réserves;
• le droit à l’éducation postsecondaire (limité aux Indiens inscrits et aux Inuits);
• le programme de services de santé non assurés;
• les taux de soutien du revenu collectif.

Ce genre de contestations fondées sur la discrimination serait assurément visé par la LCDP, mais n’entraînerait pas l’application de l’article 1.2. La question n’est pas de savoir si la LCDP s’applique, mais plutôt de déterminer l’identité du défendeur.

RÉSUMÉ

Dans l’ensemble, le cadre des droits de la personne examiné dans la partie I semble le mieux correspondre à l’interprétation, fondée sur les grands principes du droit, du projet de loi C-21 et de sa disposition exigeant que la LCDP soit interprétée de manière à « tenir compte » des traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières nations.

Toutefois, la littérature en histoire et en sciences sociales indique qu’il pourrait être difficile d’appliquer l’article 1.2 en l’absence de critères communs au cadre des droits ancestraux, en particulier lorsque l’existence d’une tradition juridique ou d’une règle de droit coutumier est contestée.

La question de savoir s’il convient de chercher la conciliation au sein d’une collectivité des Premières nations dans le cadre de la protection des droits de la personne se pose depuis longtemps. Cette conciliation pourrait préférablement être confiée à des gardiens du savoir traditionnel et comporter des consultations au sein de la collectivité concernée afin de découvrir ou de redécouvrir l’équilibre entre les droits et intérêts individuels et les droits et intérêts collectifs qui est inhérent aux traditions juridiques et aux règles de droit coutumier des Premières nations.

Il faut donner suite à l’exhortation du Comité de révision de la LCDP à explorer les codes ou les chartes des droits de la personne des Premières nations afin de faciliter la mise en œuvre du projet de loi C-21.

ANNEXE 1 : PROJET DE LOI C-21, CHAPITRE 30

ANNEXE 2 : ÉTUDE DES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE L'ARTICLE 1.2

On sait peu de choses sur le choix du libellé de l’article 1.2. Certains des termes employés ont été analysés précédemment. Par exemple, la mention de l’équilibre entre les intérêts individuels et les intérêts collectifs semble découler en grande partie de la recommandation du Comité de révision de la LCDP d’ajouter à celle-ci une disposition d’interprétation afin de « trouver un équilibre entre les intérêts individuels des Autochtones qui revendiquent l’égalité sans discrimination et les intérêts les plus importants des communautés autochtones ». Le Comité a proposé une disposition qui semblait avoir pour but de compléter les dispositions existantes de la LCDP concernant les motifs justifiables afin de faire en sorte que les personnes qui n’ont aucun lien avec les collectivités des Premières nations n’aient pas gain de cause et d’appuyer les traitements préférentiels dans les services et dans l’emploi, sans toutefois permettre la discrimination sexuelle.

Les lois et la jurisprudence donnent toutefois peu d’indications concernant les autres termes et expressions employés à l’article 1.2. Dans l’ensemble cependant, on peut dire que le libellé de cette disposition, de même que son esprit, sont uniques. Certaines expressions – « première nation » par exemple – n’ont pas de sens universel clair ou reconnu en droit. D’autres figurent dans différents contextes législatifs et jurisprudentiels, mais aucune dans un domaine apparenté à l’application de la LCDP.

Dans la présente annexe, nous étudierons les différents éléments constitutifs de l’article 1.2 dans le but de déterminer le sens des termes et expressions employés et les incidences potentielles de l’application de la disposition. Cet exercice est essentiel pour bien comprendre le sens ordinaire de la LCDP, un facteur important qui doit être pris en compte dans l’interprétation de tout texte législatif.

A. L’ANALYSE DES TERMES ET EXPRESSIONS CLÉS DE L’ARTICLE 1.2

1. « Dans le cas d’une plainte déposée au titre de la loi canadienne sur les droits de la personne »

L’article 1.2 ne s’applique que si une plainte est déposée au titre de la LCDP. Cette condition appuie l’interprétation de l’article 1.2 à l’intérieur des paramètres de la Charte et des droits de la personne dont il a été question dans la partie I du présent rapport.

2. « à l’encontre du gouvernement d’une première nation, y compris un conseil de bande, un conseil tribal ou une autorité gouvernementale qui offre ou administre des programmes et des services sous le régime de la loi sur les indiens »

2.1 « première nation, y compris »

Ce passage est fondamental pour déterminer le champ d’application de l’article 1.2. Cette disposition vise les plaintes déposées à l’encontre du « gouvernement d’une première nation », une expression qui n’est pas définie dans le projet de loi C-21. L’article 1.2 précise cependant que l’expression inclut « un conseil de bande, un conseil tribal ou une autorité gouvernementale qui offre ou administre des programmes et des services sous le régime de la Loi sur les Indiens », ce qui signifie que l’expression pourrait s’entendre aussi d’autres autorités puisque les mots « y compris » sont régulièrement interprétés comme s’ils englobaient d’autres éléments pouvant être visés implicitement par la disposition¹⁷⁴. Les éléments explicitement énumérés peuvent aussi limiter le sens de la disposition. Il faudrait qu’il existe clairement un élément de similitude avec les trois types de « gouvernement d’une première nation » qui sont énumérés. La portée de l’expression « gouvernement d’une première nation » n’est donc pas claire.

L’emploi de l’expression « première nation » au lieu d’« autochtone » ou d’« indien », des termes constitutionnellement reconnus et ayant fait l’objet de nombreux litiges, pourrait indiquer que cette expression est soit plus étroite que le terme « autochtone », soit équivalente à celui-ci. Plusieurs sens sont attribués à l’expression « première nation » dans les lois. Par exemple, elle peut décrire des collectivités particulières qui ont conclu un accord d’autonomie gouvernementale. Elle peut aussi désigner une Première nation particulière en référence à des collectivités indiennes données¹⁷⁵. Dans d’autres cas, elle s’entend de bandes particulières¹⁷⁶ ou de bandes visées par la Loi sur les Indiens¹⁷⁷. Enfin, elle a été employée pour désigner des collectivités indiennes particulières ainsi que des collectivités inuites et métisses¹⁷⁸.

Si la concordance avec les lois pertinentes (liées à la Loi sur les Indiens) est importante, l’expression « première nation » pourrait s’entendre d’une bande et des entités d’une bande. La valeur de cette hypothèse est toutefois limitée étant donné que les bandes et les conseils tribaux sont également mentionnés à l’article 1.2 (et ne limitent donc pas l’expression « première nation »). En outre, les « conseils tribaux » sont habituellement des entités composées de plusieurs bandes visées par la Loi sur les Indiens qui se sont regroupées pour être plus en mesure de fournir des services communs – des services techniques notamment – à l’ensemble de leurs collectivités et d’assurer une représentation politique. Les conseils tribaux n’ont généralement aucune fonction directe en matière de prise de règlement ou de gouvernance et n’ont aucun statut en vertu de la loi sur les indiens. En outre, il y a des groupes ou des associations politiques d’Autochtones (au sein de Premières nations ou de bandes indiennes) qui se désignent comme des conseils tribaux, souvent fondés sur des formations politiques qui existaient déjà avant l’adoption de la Loi sur les Indiens.

En conséquence, et compte tenu des différents emplois législatifs de l’expression « première nation » jusqu’à maintenant, il ne conviendrait pas d’importer les définitions données à cette expression dans d’autres lois ou dans d’autres contextes. Par ailleurs, « première nation » pourrait équivaloir à « autochtone », mais être orienté différemment. Contrairement à l’expression « peuples autochtones » définie au paragraphe 35(2) de la Loi constitutionnelle de 1982, lequel vise à protéger les droits culturels de grands groupes politiques ou raciaux (« Indiens, […] Inuit et […] Métis), l’expression « première nation » pourrait avoir été choisie pour mettre en évidence l’importance de l’identité politique de collectivités particulières. Cette interprétation pourrait être confirmée par les types d’organes politiques qui sont inclus clairement à l’article 1.2. L’emploi des mots « un conseil de bande, un conseil tribal ou une autorité gouvernementale qui offre ou administre des programmes et des services sous le régime de la Loi sur les Indiens » pourrait indiquer que l’accent est mis sur des autorités gouvernementales particulières plutôt que sur les collectivités ethniques ou culturelles. L’expression est employée dans un contexte semblable dans la Loi sur la Commission des traités de la Colombie-Britannique :

« première nation » Organisme administratif constitué et organisé par des autochtones dans leur territoire traditionnel en Colombie-Britannique, et mandaté par ses électeurs pour négocier en leur nom des traités avec Sa Majesté du chef du Canada et Sa Majesté du chef de la Colombie-Britannique¹⁷⁹.

En outre, l’article 1.2 a été adopté dans le contexte de l’abrogation de l’exception prévue à l’article 67 de la Loi sur les Indiens. Auparavant, les Inuits, les Métis et les Premières nations non reconnues en vertu de la loi sur les indiens n’étaient pas automatiquement exclus du champ d’application de la LCDP par l’ancien article 67. Par conséquent, il est raisonnable de penser que le libellé employé ici vise uniquement à englober des entités gouvernementales associées aux « bandes » assujetties actuellement à la loi sur les indiens et aux Premières nations qui étaient régies dans une certaine mesure par cette loi auparavant.

2.2 « des programmes et des services »

Un programme peut être défini de manière générale comme un [TRADUCTION] « plan ou système dans le cadre duquel une action est prise pour atteindre un objectif donné »¹⁸⁰. Selon la portée de l’expression « des programmes et des services », la disposition ne peut être appliquée qu’au cas par cas, en fonction de la situation de l’autorité responsable du programme ou du service en cause.

En raison des caractéristiques descriptives limitées de l’article 1.2, il est possible que seules des « autorité[s] gouvernementale[s] » soient considérées comme « offr[ant] ou administr[ant] des programmes et des services sous le régime de la Loi sur les Indiens », que les conseils de bande et les conseils tribaux soient également visés, ou bien que tous les « gouvernement[s] d’une première nation » le soient.

3. « la présente loi doit être interprétée et appliquée de manière à tenir compte des traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières Nations »

3.1  « tenir compte »

L’article 1.2 est une disposition d’interprétation. Lorsqu’une plainte est déposée contre une Première nation sous le régime de la LCDP, « [cette] loi doit être interprétée et appliquée de manière à tenir compte des traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières Nations ». Il faut donc savoir comment déterminer ce qu’est une « tradition juridique » ou une « règle de droit coutumier » d’une Première nation et ce qu’on entend pas « tenir compte ».

Les termes clairs employés à l’article 1.2 laissent croire que, une fois qu’une plainte fondée sur un motif de distinction prévue par la LCDP est déposée, il faut « tenir compte » à la fois des traditions juridiques et des règles de droit coutumier de la Première nation. L’expression « tenir compte » s’applique en fonction du contexte et n’impose pas un critère juridique rigide. Compte tenu de son objet général, la LCDP exige probablement qu’une grande importance soit accordée aux traditions juridiques et aux règles de droit coutumier des Premières nations dans l’examen d’une plainte, et non que celles-ci constituent un facteur mineur de l’analyse.

L’expression « tenir compte » n’a pas de définition concrète en droit. Elle implique l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire. S’il faut tenir compte de circonstances particulières et qu’on ne le fait pas, « la décision est manifestement déraisonnable et ne peut pas être maintenue »¹⁸¹. On peut donc supposer que l’expression « tenir compte » comporte un élément concernant le caractère raisonnable. L’étendue de l’obligation dépend des circonstances et de l’objet de la loi en cause.

3.2 « Premières Nations »

L’expression est employée au pluriel dans ce passage de l’article 1.2, alors qu’elle est employée au singulier lorsqu’il est question du « gouvernement d’une première nation » précédemment dans la disposition. Cette différence pourrait être importante.

En outre, l’expression au pluriel n’est pas limitée par le mot « gouvernement », de sorte qu’elle ne devrait pas avoir le même sens que dans l’expression « gouvernement d’une première nation », qui désigne notamment les trois formes de gouvernement qui sont mentionnées.

Il est probable que l’emploi du pluriel indique que les traditions et les règles de droit qui sont visées par la disposition ne sont pas uniquement celles de la collectivité concernée par une plainte. En effet, on pourrait faire valoir que le sens ordinaire des termes utilisés renvoit aux grandes nations originales comme les Mi’kmaq, les Kwakiutl, les Nuu-chah-nulth, les Ojibway, etc. En conséquence, il ne faudrait pas démontrer seulement que les traditions et règles de droit en cause existent dans la collectivité visée par la plainte.

3.3 « des traditions juridiques et des règles de droit coutumier »

Les expressions « traditions juridiques » et « règles de droit coutumier », jointes par la conjonction « et », pourraient désigner des types de pratiques juridiques communautaires identiques ou très semblables. Les deux expressions pourraient avoir été employées pour ne pas exclure ce qui pourrait constituer une distinction artificielle. Par exemple, la législation de l’Afrique du Sud définit ce qu’est une règle de droit coutumier en termes très généraux qui tiennent également compte de l’aspect « traditionnel » d’une telle règle :

[TRADUCTION] coutumes et usages qui sont traditionnellement observés par les peuples africains autochtones de l’Afrique du Sud et qui font partie de leur culture¹⁸².

De même, en Australie, la Native Title Act parle de [TRADUCTION] « règles de droit traditionnelles reconnues et coutumes traditionnelles observées »¹⁸³. Les tribunaux australiens ont déterminé que cette expression désigne un [TRADUCTION] « ensemble de normes ou [un] système normatif »¹⁸⁴. L’expression « traditions juridiques et règles de droit coutumier » à l’article 1.2 pourrait fort bien englober un système normatif plus large de règles.

Par ailleurs, les deux expressions pourraient être employées précisément pour indiquer que des intérêts différents doivent être pris en compte. Ainsi, une « tradition juridique » pourrait être différente d’une « règle de droit coutumier » en ce sens que les traditions juridiques sont liées à des traditions historiques plus fondamentales de collectivités culturelles particulières et pourraient inclure des méthodes de règlement des différends, alors que les règles de droit coutumier pourraient être considérées comme des règles plus changeantes qui peuvent davantage évoluer¹⁸⁵.

Si les expressions sont réputées être différentes, les « traditions juridiques » peuvent être définies de la même façon que l’on été les « traditions » dans les décisions judiciaires concernant l’article 35. Par exemple, la Cour suprême du Canada a dit ce qui suit au sujet des « lois traditionnelles » :

Les « coutumes traditionnelles » et les « lois traditionnelles » sont ces choses qui sont transmises de génération en génération et qui émanent de la culture et des coutumes préexistantes des peuples autochtones¹⁸⁶.

La Cour fédérale a attribué au droit coutumier plusieurs caractéristiques qui pourraient indiquer qu’il est différent des lois autochtones traditionnelles.

Les éléments dont se compose une coutume peuvent donc être résumés comme suit :

1) les « pratiques » touchant le choix d’un conseil;
2) des pratiques qui sont « généralement acceptables pour les membres de la bande »;
3) des pratiques qui font l’objet d’un « large consensus »¹⁸⁷.

Dans le contexte de l’élection d’un conseil de bande fondée sur la coutume qui est sanctionnée par la loi sur les indiens et du choix traditionnel des dirigeants qui est beaucoup plus récent que l’arrivée des Européens, la Cour fédérale a expliqué comment une coutume naît :

Pour qu’une règle devienne une coutume, la pratique se rapportant à une question ou situation donnée qui est visée par cette règle doit être fermement établie, généralisée et suivie de manière uniforme et délibérée par une majorité de la communauté, ce qui démontrera un « large consensus » quant à son applicabilité¹⁸⁸.

Cette utilisation de la coutume et du droit coutumier semble servir davantage à la détermination de règles ou de lois particulières faisant partie d’un ensemble de règles et de droits en vigueur dans la collectivité ou la Première nation concernée qui pourraient s’appliquer dans un cas donné.

Il faut évaluer toutes les conséquences de l’interprétation d’une règle de droit coutumier en conformité avec un « large consensus » au sein de la collectivité afin de savoir si une telle interprétation était probablement voulue par le législateur. Par exemple, ce dernier souhaitait peut-être que l’article 1.2 vise des règles de droit coutumier qui échapperaient à l’application de la LCDP en l’absence de cette disposition (parce qu’elles ne sont pas « des programmes et des services »), au motif que ces règles constituent le fondement d’un motif discriminatoire.

L’action conjuguée des expressions est illustrée par l’effet de l’analyse ci-dessus sur l’expression « Premières Nations ». Le fait de considérer que cette expression désigne l’identité politique particulière des autorités gouvernementales autochtones permet d’interpréter les « règles de droit coutumier » en mettant l’accent sur un large consensus communautaire et sur l’adaptation au fil du temps plutôt que sur l’état de cette collectivité des Premières nations et de ses lois qui existait avant l’arrivée des Européens.

4. « en particulier, de l’équilibre entre les droits et intérêts individuels et les droits et intérêts collectifs »

La prise en compte des « traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières Nations » doit être envisagée dans une certaine mesure à la lumière de l’équilibre entre les droits et intérêts individuels et les droits et intérêts collectifs. L’expression « en particulier » semble indiquer que l’équilibre de ces droits et intérêts est une partie importante du processus de prise en compte. Ainsi, l’article 1.2 fournirait un moyen de déterminer si les traditions juridiques et les règles de droit coutumier auxquelles adhère une Première nation tiennent déjà compte de l’intérêt individuel du plaignant dans le cadre des intérêts collectifs. Cela pourrait signifier qu’il est pertinent de déterminer si la tradition juridique ou la règle de droit coutumier en cause établit déjà l’équilibre requis entre le droit individuel et le droit collectif ainsi qu’entre les intérêts de l’individu et les intérêts de la collectivité.

On pourrait aussi interpréter la disposition comme si les « droits et intérêts individuels » équivalaient aux motifs de distinction prévus par la LCDP et comme si les « droits et intérêts collectifs » correspondaient aux « traditions juridiques et règles de droit coutumier » de la Première nation. Ainsi, un équilibre devrait être établi entre les droits individuels du plaignant et les droits et intérêts que le gouvernement de la Première nation pourrait avoir en soutenant les droits collectifs de la collectivité. Cette interprétation cause quelques problèmes parce qu’une telle caractérisation peut ne pas tenir compte de la complexité du « droit collectif ». Une tradition juridique ou une règle de droit coutumier peut déjà traduire un équilibre entre les intérêts des membres d’une Première nation et les intérêts collectifs de la Première nation dans l’ensemble. On pourrait aussi considérer que les « droits collectifs » comprennent non seulement les « traditions juridiques et [les] règles de droit coutumier », mais aussi les droits garantis à l’article 35 qui sont pertinents dans le cas de cette Première nation.

Le libellé de l’article 1.2 comporte deux volets : les « droits et intérêts » d’individus et les « droits et intérêts » d’une collectivité qui sont considérés comme étant tout aussi importants. Il semble donc que l’article 1.2 ne vise pas seulement à établir un équilibre entre des droits découlant de la loi. Le législateur a plutôt indiqué que cet exercice doit aussi englober les intérêts respectifs des parties, ce qui pourrait signifier que des facteurs plus généraux comme les capacités financières des parties, leurs objectifs et leurs valeurs culturelles, le désir de rétablir l’harmonie, les incidences sur les autres, les aspirations politiques de la collectivité et les préoccupations en matière environnementale devraient aussi être pris en compte s’il y a lieu.

La mise en équilibre implique normalement deux ensembles de préoccupations concurrentes. L’exercice peut opposer une collectivité – l’État par exemple – et une personne, des personnes ou des collectivités – l’État et une Première nation par exemple. Il comporte généralement deux étapes : la détermination et l’interprétation des droits ou des intérêts en cause et leur mise en équilibre¹⁸⁹.

4.1 « équilibre »

La mise en équilibre n’exige pas nécessairement une décision dichotomique. Par ailleurs, le mot « équilibre » laisse entendre que des droits ou intérêts individuels et des droits ou intérêts collectifs s’opposent. Peu importe l’interprétation que l’on donne au terme à l’article 1.2, la mise en équilibre vise à faire en sorte que « la satisfaction d’un intérêt ne crée pas de préjudice disproportionné à l’égard de l’autre intérêt »¹⁹⁰. En fait, comme l’explique le passage reproduit ci-dessous, la mise en équilibre peut être un moyen de concilier des intérêts concurrents :

[TRADUCTION] Dans de tels cas, les arbitres procèdent à la mise en équilibre des deux intérêts concurrents. Dans la mesure où ces intérêts sont légitimes, il faut tenter de les concilier. Si la conciliation est impossible, c’est parfois l’intérêt de l’employé qui prévaut. Tout dépend de la nature des intérêts concurrents, des circonstances dans lesquelles les deux intérêts sont entrés en jeu et d’une tentative ouvertement subjective d’établir un équilibre¹⁹¹.

Tout comme c’est le cas d’une disposition qui l’emporte sur une autre, la mise en équilibre doit être fondée sur des principes ou des valeurs clairs.

5. « dans la mesure où ces traditions et règles sont compatibles avec le principe de l’égalité entre les sexes »

Cette partie de la disposition semble limiter la prise en compte des traditions juridiques et des coutumes. Ainsi, les traditions juridiques et les règles de droit coutumier ne sont prises en compte que dans la mesure où elles sont compatibles avec le principe de l’égalité entre les sexes. Le cadre de référence n’est pas parfaitement clair cependant. Par exemple, le principe de l’égalité entre les sexes pourrait être déterminé selon la plainte déposée sous le régime de la LCDP ou dépendre des notions d’égalité de la Première nation concernée. Dans ce dernier cas, le droit relatif aux droits ancestraux et issus de traités des Autochtones s’appliquerait.

La mention de l’égalité entre les sexes pourrait avoir pour but de signifier que ce principe est une considération primordiale de toute mise en équilibre ou de toute prise en compte. On pourrait considérer que les « traditions juridiques et [les] règles de droit coutumier des Premières Nations » doivent être prises en compte uniquement « dans la mesure où ces traditions et règles sont compatibles avec le principe de l’égalité entre les sexes ». On pourrait considérer aussi que le principe de l’égalité entre les sexes doit orienter la mise en équilibre des droits et intérêts individuels et des droits et intérêts collectifs.

Ce qui soulève la question des cadres constitutionnels dont nous avons traité précédemment. Dans quelle mesure les dispositions sur l’égalité entre les sexes de la Charte (art. 28) et du paragraphe 35(4) de la Loi constitutionnelle de 1982 contribueront-elles probablement à définir le rapport entre les droits collectifs et les droits individuels, en particulier dans le cas des plaintes de discrimination sexuelle ou des plaintes fondées sur plusieurs motifs? Il faut souligner que le projet de loi C-21 parle du « principe de l’égalité entre les sexes », alors que les dispositions de la Constitution sont formulées comme des garanties absolues d’accès aux droits individuels (art. 28) ou collectifs (par. 35(4)). Une recherche de compatibilité révélerait que ces dispositions sont probablement compatibles avec le « principe » énoncé à l’article 1.2.

Notes de bas de page

1. Voir Ruth Sullivan, Statutory Interpretation 2nd ed. (Toronto: Irwin Law, 2007), p. 70 : [traduction] « le verbe “s’entend” est employé pour élargir la définition de manière à inclure des choses mentionnées expressément […] qui sont assujetties aux mêmes règles que les choses incluses dans le sens ordinaire du terme ».
2. Loi sur les parcs nationaux du Canada, L.C. 2000, ch. 32, art. 38.
3. Loi sur la gestion des terres des premières nations, L.C. 1999, ch. 24, art. 2; Loi sur la mise en oeuvre de mesures concernant le règlement de revendications au Manitoba, L.C. 2000, ch. 33, art. 2.
4. Loi sur la gestion du pétrole et du gaz et des fonds des Premières Nations, L.C. 2005, ch. 48, art. 2; Loi sur le Tribunal des revendications particulières, L.C. 2008, ch. 22, art. 2.
5. Loi sur la gestion des ressources de la vallée du Mackenzie, L.C. 1998, ch. 25, art. 2.
6. Loi sur la Commission des traités de la Colombie-Britannique, L.C. 1995, ch. 45, art. 2.
7. Irvine (Re), [2002] B.C.E.S.T.D. No. 425 (B.C. Employment Standards Trib.) (Q.L.).
8. Biro c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2006 CF 712 (CanLII), par. 16.
9. Recognition of Customary Marriages Act, loi 120 de 1998, art. 1, cité dans Gumede c. President of the Republic of South Africa and Others, [2008] Z.A.C.C. 23, par. 22.
10. Native Title Act, No. 110, 1993, al. 223(1)(a) (Australie).
11. Members of the Yorta Yorta Aboriginal Community c. Victoria, [2002] H.C.A. 58, au par. 39.
12. Pour un examen des affaires des 19e et 20e siècles dans lesquelles les tribunaux canadiens ont régulièrement donné un effet juridique aux règles de droit coutumier des Premières nations et des Inuits, voir Bradford W. Morse (1980), « Indian and Inuit Family Law and the Canadian Legal System », American Indian Law Review 8, p. 199-257.
13. R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, par. 40.
14. Francis c. Conseil mohawk de Kanesatake (1re inst.), [2003] 4 C.F. 1133, par. 23.
15. Ibid., par. 36.
16. Voir B.C. Teachers’ Federation c. School District No. 39 (Vancouver), 2003 BCCA 100 (CanLII), par. 163 : [TRADUTION] « Quoi qu’il en soit, l’équilibre des intérêts qui imprègne ses motifs entre plutôt en jeu à la deuxième étape de l’analyse relative à l’article 7, une fois qu’on a déterminé qu’un droit garanti à cette disposition est en cause. Si la première étape portait sur la mise en équilibre des droits, l’analyse pourrait alors être axée sur les résultats selon le point de vue du décideur sur le point d’équilibre. Dans ce cas, la première étape de l’analyse pourrait être expédiée sans ménagement. »
17. VIA Rail Canada Inc. c. Canada (Office des transports) (C.A.), [2000] A.C.F. no 1685, par. 39.
18. Fraser Valley Milk Producers Co-operative Assn. (Dairyland Foods) and I.A.M., District Lodge 250 (1989), 9 L.A.C. (4th) 376, par. 208.