ANNEXE 3 : POUR INFORMATION RAPIDE – PRINCIPALES QUESTIONS ET CONCLUSIONS

ANNEXE 4 : ÉTUDES DE CAS

Les études de cas qui suivent présentent de façon schématisée un éventail limité mais représentatif de plaintes de discrimination fondées sur la LCDP. Nous examinons trois grandes catégories à l’aide de plusieurs scénarios afin de déterminer l’application possible des cadres conceptuels (voir la partie I et la conclusion du présent rapport) tirés de notre étude des principaux enjeux découlant de la mise en œuvre de l’article 1.2.

Mise en équilibre des droits collectifs et des droits individuels dans le contexte d’une tradition juridique ou d’une règle de droit coutumier

• Cas où une partie affirme qu’une tradition juridique ou une règle de droit coutumier représente les droits et intérêts de la collectivité qui s’opposent aux droits et intérêts individuels exprimés dans les dispositions antidiscriminatoires de la LCDP. Ici, la solution peut dépendre des procédures ou des règles d’équilibre enracinées dans les règles de droit ou les coutumes des Premières nations.

Détermination de l’authenticité d’une tradition juridique ou d’une règle de droit coutumier dont l’existence est contestée

• Cas où un défendeur fait valoir un droit collectif pour justifier la recherche d’un équilibre, ce qui est contesté par le demandeur parce que ce droit prend sa source dans une règle de droit non traditionnelle ou non issue d’une Première nation (p. ex. la Loi sur les Indiens).

Mise en équilibre des droits collectifs et des droits individuels en l’absence d’une tradition juridique ou d’une règle de droit coutumier

• Cas où une collectivité revendique un droit ou intérêt collectif général de faire de la discrimination comme justification complémentaire des recours prévus aux articles 15 et 16 de la LCDP.

Chaque catégorie et les scénarios qui y sont reliés sont ensuite examinés : de quelle manière les faits concordent-ils avec les cadres conceptuels élaborés pour déterminer comment l’équilibre peut être atteint?

Les études de cas qui suivent appliquent le modèle ou le cadre conceptuel servant à isoler et à résoudre les grandes questions qui découlent de plusieurs scénarios possibles pour l’application de l’article 1.2.

Ces scénarios n’épuisent pas toutes les possibilités; ceux que nous avons choisis relèvent tous de la compétence de la Commission et du Tribunal pour ce qui est de l’obligation d’équilibre prévue à l’article 1.2 de la LCDP.

Mise en équilibre des droits collectifs et des droits individuels dans le contexte d’une tradition juridique ou d’une règle de droit coutumier

Discussion

Dans ces deux scénarios, il ne semble pas qu’on ait contesté le fait que les conseils de bande défendeurs pouvaient invoquer la nécessité de tenir compte d’une pratique coutumière en vertu de l’article 1.2. L’attribution de logements, parce qu’elle est liée à la possession de terres de réserve, fait clairement partie des pratiques qui étaient auparavant soustraites à la LCDP par l’article 67. Ce n’est pas aussi certain en ce qui concerne l’emploi, et la Commission aurait à décider s’il est possible d’invoquer l’article 1.2 seulement à l’égard d’activités exclues sous l’ancien régime ou bien à l’égard de toutes les plaintes visant un gouvernement d’une Première nation. On peut s’attendre à ce que le délai de grâce de trois ans soit invoqué.

En tant que membres de la bande, les plaignantes pourraient contester l’équité de la coutume de la bande ou estimer simplement qu’elle est injuste. Si l’existence de la pratique ou de la coutume en question n’est pas contestée, ces deux cas donneraient lieu à une enquête servant à déterminer si la politique est appliquée uniformément et si elle est liée à une coutume clairement établie qui consiste à attribuer les quelques rares logements ou emplois qui existent comme la bande veut le faire.

Comment le Tribunal dans cet exemple « tiendrait-il compte » de l’attribution coutumière et, en particulier, comment déterminerait-il à quel point, le cas échéant, les intérêts et les droits des plaignantes ont été pris en compte dans l’application de cette pratique? Outre l’analyse normale de la « contrainte excessive » (notamment celle qui est imposée à d’autres demandeurs), quelle approche serait la plus appropriée?

Il est évident que ces scénarios se produiront probablement souvent et que la grave pénurie de logements et d’emplois dans de nombreuses réserves amènera bien des plaintes de discrimination fondées sur ces mêmes motifs. Des plaintes pourraient découler aussi d’erreurs d’interprétation quant au lien qui existe entre les politiques et la façon dont les collectivités expriment leurs règles de droit ou coutumes traditionnelles dans l’attribution de rares ressources dans le domaine du logement, par exemple, ou de l’éducation culturelle des enfants. La médiation pourrait permettre aux parties de s’entendre et d’éliminer la perception de discrimination, donner lieu à une réconciliation ou mettre au jour une situation plus grave si la politique a été adoptée en réponse à une personne et non pas conformément à une coutume de longue date qui avait pour but de déterminer des besoins ou d’assurer la pérennité de la culture de la Première nation.

Si ce genre de dossier se rendait au Tribunal, il semble que les principes de la prise en compte et de la mise en équilibre qui sont énoncés dans l’approche complémentaire (voir la conclusion du présent rapport) seraient les plus pertinents. Le principal motif invoqué pour justifier la distinction entre différents membres qui demandent un logement ou la priorité accordée en matière d’emploi aux membres qui parlent le saulteux respecte généralement les limites de ce qui est considéré comme une exigence professionnelle justifiée au sens de l’article 15 de la LCDP, d’autant plus qu’il y a d’autres facteurs attribuables à la situation propre aux deux collectivités.

L’« existence préalable » d’une tradition juridique (par rapport à une coutume récente) doit être examinée dans le cas de la plainte relative au logement. L’attribution de logements est en effet une activité relativement nouvelle (elle remonte à deux générations), quoiqu’elle puisse être rattachée à une coutume ou tradition plus ancienne, l’attribution des terres de la collectivité. Il est peut-être nécessaire de distinguer ces deux objectifs ou activités pour mieux comprendre les politiques contemporaines censées refléter des coutumes ou traditions de longue date.

Dans la plainte relative à un emploi dans le domaine de l’éducation, où la culture revêt énormément d’importance, les revendications fondées sur une tradition juridique peuvent être plus facilement accueillies.

Il est certain que, s’il y a apparence que la plaignante a été « ciblée » pour ce qui est du refus d’attribuer un logement ou qu’elle avait des besoins précis qui auraient dû être pris en considération dans le cadre d’une politique assouplie et appliquée en fonction des besoins, le Tribunal pourrait conclure que l’obligation de tenir compte n’est pas assez convaincante pour que la discrimination soit raisonnablement justifiée. Il pourrait estimer que la tradition suivie par la collectivité en vue d’attribuer des terres suivait une application moins stricte des critères fondés sur les besoins et encourager une révision de la politique en matière de logement à la lumière du but réel de la pratique coutumière.

Détermination de l’authenticité d’une tradition juridique ou d’une règle de droit coutumier dont l’existence est contestée

Discussion

Nous avons ici une forme différente, et intéressante, des plaintes où, normalement, un particulier demande le respect de « droits individuels » qui vont à l’encontre de « droits collectifs » reconnus par les coutumes et les traditions de la collectivité.

Ces scénarios montrent jusqu’où peut évoluer la définition conventionnelle d’une plainte valide afin qu’il soit possible de tenir compte des arguments relatifs à ce qui est et ce qui n’est pas une véritable coutume reconnue, le plaignant invoquant des règles de droit coutumier pour s’opposer à la décision rendue par le gouvernement de la Première nation qui lui est défavorable.

La principale considération dans ces affaires tient à des éléments liés à l’enquête et à l’obligation de prise en compte et de mise en équilibre du Tribunal. Dans le cas de l’élection d’une femme chef, il existe clairement une possibilité de réconciliation par la médiation, laquelle aiderait à « redécouvrir » le sens de règles de droit ou de pratiques coutumières – c.-à-d. qu’elles évoluent au fil du temps en fonction d’un consensus, en l’espèce avec l’appui des Aînés.

Pour ce qui est de la succession, il se peut bien que la collectivité ait eu pour coutume traditionnelle d’autoriser que les biens soient laissés en héritage à la personne la plus jeune, un aidant de surcroît, avec les adaptations nécessaires quand le défunt n’a pas d’enfants issus d’une adoption informelle ni de nièces ou de neveux pour l’aider¹⁹². Ce genre de coutume a été généralement laissée de côté quand les dispositions de la Loi sur les Indiens relatives à la transmission de biens par succession ont été édictées, en même temps que la règle voulant que les biens retournent à la bande quand il n’y a pas de famille immédiate. Dans cette affaire, l’enquêteur et le Tribunal pourraient devoir entendre des témoignages sur la nature généralisée de la coutume invoquée par la bande, à laquelle s’oppose la nièce en faisant état d’une règle différente du droit coutumier. Il pourrait être utile que les Aînés et d’autres membres respectés de la collectivité soient mis à contribution pour trouver une solution sans avoir à recourir au Tribunal, ce qui serait bien évidemment préférable. Toutefois, comme pour l’élection contestée, il serait essentiel d’obtenir la participation de tierces parties respectées.

Advenant que la médiation échoue, il est probable que le Tribunal devrait solliciter le témoignage de tierces parties pour déterminer s’il doit tenir compte, de façon équilibrée, de la tradition ou de la règle évoquée.

Mise en équilibre des droits collectifs et des droits individuels en l’absence d’une tradition juridique ou d’une règle de droit coutumier

Discussion

Il est important de souligner que les systèmes d’élection selon la coutume ne reposent pas sur les règlements administratifs des bandes et ne sont pas non plus avalisés par le ministre des Affaires indiennes. Ils sont donc de véritables expressions d’une pratique coutumière.

Bien que ces deux exemples se fondent sur ce genre d’élection, il ne faut pas oublier que bon nombre de systèmes sont codifiés et ont été adoptés à diverses fins, notamment pour modifier la durée du mandat du chef et des membres du conseil, autoriser (ou interdire) le vote hors réserve, abaisser l’âge de voter, etc. Seule une petite minorité de systèmes d’élection ou de sélection en vertu de l’article 2 (selon la coutume) ne nécessitent pas la tenue d’un scrutin écrit. Par conséquent, ce qui est difficile, ce n’est pas seulement de régler les questions complexes, pour lesquelles il existe une abondance de preuves, qui entourent les traditions juridiques ou les coutumes, mais aussi de tenir compte des intérêts collectifs qui sont exprimés dans un code adopté formellement puis d’établir un équilibre entre eux et un droit ou un intérêt individuel.

Dans ces scénarios, l’approche qui sera la plus susceptible de donner lieu à une interprétation raisonnable de l’article 1.2 pourrait être de simplement utiliser les techniques de mise en équilibre traditionnelles qui servent à déterminer si l’atteinte à des droits est justifiable. Dans le scénario 5, il est question de l’exclusion d’une personne, globalement et à cause de stéréotypes, dans une situation qui ressemble à celle de l’arrêt Corbiere rendu par la Cour suprême. Comme l’a souligné par ailleurs récemment la Cour fédérale dans l’affaire Laurent, le critère énoncé dans Corbiere s’applique probablement aussi aux systèmes d’élection selon la coutume¹⁹³.

Dans le cadre de son enquête, le Tribunal pourrait bien constater qu’une exclusion de ce genre ne vient pas appuyer ou favoriser un droit ou un intérêt collectif, mais qu’elle est destinée à éviter la reddition de comptes envers une partie importante de la population qui pourrait ne pas voter de la façon à laquelle sont habitués les membres de la réserve.

Dans le scénario 6 également, il pourrait être nécessaire de mettre en équilibre des intérêts de la façon normale et d’aller même jusqu’à déterminer qu’en raison des sérieuses préoccupations pour la santé et la sécurité propres à la collectivité les intérêts collectifs l’emportent sur les droits individuels à l’égalité. Le cas échéant, il semble que de nouveaux critères de justification doivent compléter la norme de l’« exigence professionnelle justifiée » énoncée à l’article 15 la LCDP.

Notes de bas de page

1. L’ultimogéniture s’entend de la distribution des biens par succession au dernier-né de la famille – souvent considéré comme toute personne qui, plus jeune que tous les autres parents, prend soin de la personne qui laisse à sa mort des biens personnels ou des intérêts fonciers.
2. Laurent c. Gauthier and the Fort McKay First Nation, 2009 FC 196 (CanLII). Toutefois, la Cour fédérale n’a pas jugé nécessaire de se prononcer sur la contestation fondée sur l’article 15 qui visait le code d’élection suivant la coutume, ce code étant invalide parce qu’il n’avait pas reçu suffisamment d’appuis dans la collectivité au moment de son adoption.