La prise de mesures d’adaptation en cas d’hypersensibilités environnementales : l’état des connaissances

En raison de l’utilisation courante des produits chimiques dans tous les aspects de la vie en société, les domaines où les personnes hypersensibles peuvent demander des mesures d’adaptation sont innombrables. Même si les mesures d’adaptation appropriées dépendront de chaque cas, voici une liste de certains types de mesures que l’on trouve dans la jurisprudence, les sources secondaires et les consultations auprès des chercheurs :

• établir et mettre en application des politiques pour un milieu sans parfum;
• élaborer une politique antitabac qui exige des fumeurs qu’ils se tiennent à une certaine distance des entrées et des prises d’air des ventilateurs et qui prévoit des placards désignés pour les vestes et les objets personnels des fumeurs;
• offrir des environnements sans moquette;
• s’assurer que l’environnement n’a pas été récemment rénové et que tout le mobilier et les produits sont suffisamment usés pour ne plus dégager de gaz;
• mettre les personnes au courant du nettoyage, des rénovations ou des achats de mobilier prévus pour qu’elles puissent participer au choix des produits ou s’abstenir de se présenter durant cette période;
• éliminer ou réduire la vaporisation de produits chimiques, en particulier près des prises d’air des ventilateurs, et s’il est impossible de faire autrement, informer les personnes au préalable;
• offrir des modalités de travail flexibles, y compris du télétravail;
• avoir des fenêtres qui s’ouvrent;
• avoir des purificateurs d’air au charbon activé ou munis de filtres au charbon activé;
• avoir des postes de travail éloignés des produits de reprographie ou de nettoyage et de la circulation intérieure;
• fournir des livres qui ont été suffisamment utilisés pour qu’ils ne dégagent pas de gaz et qui ne contiennent pas de moisissures ni de poussières;
• fournir de l’équipement à faible champ électromagnétique;
• n’insérer aucun échantillon de parfum ou limiter l’exposition aux annonces parfumées insérées dans les magazines¹³;
• établir des politiques d’élimination du régime de moteur au ralenti.

La liste fournit des exemples de mesures d’adaptation qu’une personne peut rechercher, mais ne tient pas compte du fait que de telles mesures puissent être exigées d’une entité visée ou puissent être trop coûteuses et imposer une contrainte excessive. Comme c’est le cas pour d’autres formes de mesures d’adaptation, le paragraphe 15(2) de la Loi précise qu’il faut tenir compte de la santé, de la sécurité et du coût quand on détermine ce qui constitue une contrainte excessive.

Dans les sections qui suivent, les auteurs examineront la jurisprudence concernant la façon dont ce critère est appliqué dans le contexte des hypersensibilités environnementales. En plus des mesures d’adaptation relevant des employeurs, des fournisseurs de services et des fournisseurs d’installations, l’adaptation complète aux hypersensibilités environnementales peut exiger des mesures proactives de la part des collègues, des voisins et des autres utilisateurs de services. À ce titre, des questions se posent quant à la façon dont les intérêts des diverses parties sont conciliés et quant à la manière dont ces dernières participent au processus d’adaptation. Les auteurs examinent aussi dans quelle mesure les tribunaux ont jugé suffisantes les politiques et les normes gouvernementales relatives aux codes du bâtiment sur le plan de l’adaptation aux hypersensibilités environnementales.

Les auteurs ont également examiné des cas survenus dans des contextes comparables, notamment les cas d’asthme et d’allergies, parce que ces derniers donnent une bonne idée de ce que l’on considère comme des mesures d’adaptation raisonnables.

a. Canada

i. Contrainte excessive

Le paragraphe 15(2) de la Loi énonce de façon précise les facteurs qui peuvent être pris en compte dans l’évaluation de ce qui constitue une contrainte excessive : la santé, la sécurité et les coûts. D’autres approches canadiennes à l’égard des mesures de protection pour les personnes atteintes d’une déficience, comme les approches de l’Ontario, mentionnent des considérations semblables relativement à ce qui constitue une contrainte excessive et ce qui, par conséquent, n’est pas une mesure d’adaptation nécessaire¹⁴.

Les recherches faites dans la jurisprudence canadienne ont révélé un nombre surprenant de décisions administratives concernant les hypersensibilités environnementales. Toutefois, plusieurs ne traitent pas des questions précises faisant l’objet de la présente recherche, puisqu’elles ont trait aux causes de blessures aux termes des régimes de santé et de sécurité au travail¹⁵, qu’elles tiennent à des questions de preuve, comme le fait de savoir si un employeur était au courant d’une déficience¹⁶, ou qu’elles concluent que l’employeur n’a pas suffisamment tenté de s’adapter aux besoins d’un employé sans tenir compte du critère de la contrainte excessive¹⁷. Les décisions qui ont trait à une contrainte excessive font intervenir plusieurs thèmes généraux : la mesure dans laquelle une entité visée doit permettre la non-fréquentation de son lieu d’affaires, les adaptations raisonnables de l’immeuble ou d’autres mesures d’adaptation, la poursuite du travail quand le milieu de travail cause des blessures et l’équilibre à établir entre les intérêts conflictuels.

1. Travail en dehors du lieu d’affaires

Le premier thème a trait au travail en dehors du lieu d’affaires; il est souvent mentionné dans la jurisprudence, même si peu de décisions comportent une analyse complète de la contrainte excessive. Les solutions de ce type comprennent le télétravail et les affectations à un poste dans un autre endroit. La pertinence de ces mesures d’adaptation dépend en grande partie des circonstances particulières de l’emploi et de l’entité qui fournit la mesure d’adaptation.

Dans Harris, une étudiante s’est plainte d’une absence de mesures d’adaptation quand on a exigé qu’elle assiste à une classe particulière plutôt que de lui permettre d’enregistrer les cours ou de s’en remettre aux notes prises par d’autres étudiants¹⁸. Le Tribunal a considéré la nature du cours et a soutenu que, puisqu’un objectif important et raisonnable du cours était d’acquérir des habiletés par l’entremise d’interactions entre étudiants, suivre le cours à distance n’était pas une solution appropriée, mais qu’assurer l’accès à une place près d’une fenêtre ouverte était une mesure d’adaptation appropriée. Dans le cas des autres cours que l’étudiante a suivis, où l’acquisition de compétences interactives n’était pas l’objet du cours, le collège a bien fait de prendre des mesures d’adaptation en permettant à l’étudiante d’enregistrer les cours ou de s’en remettre aux notes des étudiants.

La décision concernant le grief Anderson aborde aussi cette question, même si ce n’est que de façon indirecte¹⁹. Le plaignant s’est plaint de l’absence de mesures d’adaptation de la part de l’employeur, lorsque ce dernier a omis de lui confier des tâches qui lui auraient permis de rester à l’extérieur du bureau pendant des travaux de rénovation. L’employeur a soutenu que cela constituerait une contrainte excessive, puisque les seules responsabilités extérieures au bureau au sein de son entreprise exigeaient de la personne qu’elle conduise une auto. Il a soutenu que conduire serait une mesure d’adaptation inappropriée, car si la personne était incapable de travailler dans un bureau empoussiéré durant des rénovations, elle serait également incapable d’accomplir des tâches qui exigent de conduire à cause de la poussière sur la route. L’arbitre a rejeté le grief pour défaut de compétence, mais a dit que l’employeur n’aurait probablement pas été en mesure de respecter le critère de contrainte excessive en raison d’un manque de données médicales probantes concernant la poussière et la conduite automobile. L’arbitre a implicitement admis qu’il aurait été raisonnable d’affecter l’employé, au moins de façon temporaire, à des tâches à l’extérieur du bureau.

Dans Hutchinson, la Commission des relations de travail dans la fonction publique a réprimandé un plaignant parce qu’il n’avait pas accepté la mesure d’adaptation raisonnable proposée (soit le télétravail) après l’échec d’autres mesures d’adaptation, y compris des demandes visant l’interdiction du port de parfum et l’achat d’un purificateur d’air et d’un appareil respiratoire.

De même, une plaignante, qui souhaitait que l’on réponde à ses besoins en lui permettant de faire des demi-journées de travail, a vu sa plainte pour refus d’adaptation être rejetée²⁰. La Commission a soutenu que la plaignante avait refusé sans raison qu’on satisfasse à sa demande d’adaptation en lui offrant de travailler à temps plein à un autre endroit, parce que l’employeur avait un motif raisonnable sur le plan du fonctionnement pour lui refuser de travailler à temps partiel.

2. Autres mesures d’adaptation

Les modifications apportées à l’environnement bâti, les types de produits nettoyants utilisés ainsi que les politiques concernant les parfums et le tabac sont une forme habituellement discutée de mesures d’adaptation. Toutefois, il n’existe presque aucune jurisprudence canadienne sur le sujet. L’éventail des mesures s’étend de choses assez faciles à mettre en œuvre, comme le fait de changer les produits nettoyants utilisés, jusqu’à des modifications importantes de l’édifice. Le caractère raisonnable de la mesure peut donc varier de façon importante, selon la nature de la demande et l’entité visée par celle-ci.

Dans Abetkoff, la Commission des droits de la personne de la Saskatchewan a d’abord rejeté une plainte pour refus d’accommodement déposée par une personne ayant une allergie au tabac qui travaillait dans un casino enfumé, parce qu’elle avait déterminé qu’il n’existait aucune mesure d’adaptation raisonnable²¹. Après examen, le Tribunal a décidé que l’employeur n’avait pas suffisamment envisagé la création d’une aire sans fumée dans le casino. Afin d’établir si cela causerait une contrainte excessive, le Tribunal a ordonné à l’employeur d’effectuer une analyse coûts-avantages complète. La décision du Tribunal n’a pas réglé le cas de façon définitive, puisque ce dernier a été renvoyé à la Commission, mais elle indique clairement qu’une entité visée devra effectuer une analyse complète, spécialement pour ce qui est des politiques antitabac, qui ne profitent pas seulement aux personnes ayant une déficience liée au tabac.

De même, dans le grief Hyland, le comité de griefs a soutenu qu’un employeur avait omis de respecter son obligation de prendre des mesures d’adaptation quand il a refusé de fournir à un gardien de prison un milieu de travail sans fumée²². Il s’agissait d’une mesure d’adaptation raisonnable, puisque l’employé pouvait continuer de travailler dans un environnement sans fumée tel que requis durant les situations d’urgence.

Dans une décision quelque peu connexe, la Cour fédérale (Section de première instance) a entendu une plainte déposée par une personne souffrant d’hypersensibilité environnementale, qui affirmait avoir été soumise à une punition cruelle et inhabituelle au moment de son incarcération²³. Le Tribunal a examiné les mesures que les responsables de la prison ont prises pour s’adapter à la déficience du plaignant, y compris le transfert à différents endroits à l’intérieur de l’établissement, la fourniture d’équipement spécial et l’élaboration de conditions de logement de rechange. Il a conclu que les autorités avaient pris toutes les mesures raisonnables pour répondre aux besoins de la personne. Le Tribunal a spécifiquement rejeté la proposition qu’on construise une cellule spéciale, non pas à cause des coûts associés à un tel projet, mais parce que cela n’était pas faisable compte tenu du calendrier de construction de l’établissement.

3. Continuer de travailler dans un environnement néfaste

Un dernier thème que les chercheurs ont découvert dans la jurisprudence canadienne a trait au refus de travailler ou au fait d’insister pour travailler dans un environnement qui est nocif pour une personne ayant des hypersensibilités.

Les décideurs administratifs ont examiné la question de savoir si un employeur peut congédier une personne ayant des hypersensibilités parce qu’il ne peut pas prendre de mesures d’adaptation quand la personne souhaite continuer de travailler dans un environnement néfaste. Dans le grief Gooch, l’employeur a congédié le plaignant parce qu’il lui était impossible de prendre des mesures d’adaptation en le tenant à l’écart des vapeurs, de la fumée et de la poussière après plusieurs tentatives infructueuses²⁴. Le plaignant a soutenu qu’on l’avait injustement congédié, puisqu’il était prêt à continuer à travailler dans un milieu néfaste. La Commission a soutenu que l’employeur avait raison de congédier l’employé, malgré ses objections, compte tenu du tort indiscutable que la poursuite de son emploi lui aurait causé.

De même, dans Paradowski, un hôpital vétérinaire a congédié une employée en raison de ses allergies aux animaux²⁵. L’employeur prétend qu’il ne pouvait pas lui permettre de poursuivre son travail à cet endroit et d’ingérer de façon régulière des médicaments pour réduire au minimum ses réactions allergiques. Le Tribunal a refusé une demande de rejet de la plainte, mais n’a pas rendu de décision finale sur la question.

Parallèlement à la capacité d’un employeur de mettre fin à une relation d’emploi quand il ne peut pas prendre de mesures d’adaptation sans qu’elles aient des effets nocifs permanents sur la santé d’un employé, l’employé peut refuser de travailler dans un milieu dangereux. Le Code canadien du travail, par exemple, permet à un employé de refuser un travail dangereux²⁶. En vertu de l’interprétation actuelle de la législation fédérale, ce droit de refuser un travail dangereux comprend le droit de refuser un travail qui est dangereux en raison de la combinaison de l’état pathologique du travailleur et des conditions de travail²⁷.

4. Établir un équilibre entre des intérêts divergents

Souvent, quand la prise de mesures d’adaptation est demandée, l’intérêt de tiers est touché. La question se pose de manière particulièrement claire dans un environnement syndiqué où une mesure d’adaptation peut exiger qu’on déroge à la convention collective pour accorder à une personne un congé de maladie plus long, pour adopter des modalités de travail flexibles ou pour muter des titulaires de poste. Au Canada, les tribunaux ont interprété la description particulière des considérations liées à une contrainte excessive de façon à rendre non pertinentes les préférences de tiers ou les dispositions d’une convention collective, à moins qu’elles occasionnent une dépense excessive²⁸.

Même si le critère et la pertinence de ces facteurs sont identiques quand il s’agit de s’adapter à des hypersensibilités environnementales ou à d’autres déficiences, le type de mesures d’adaptation qui peuvent être nécessaires pour les hypersensibilités rendent la question particulièrement pertinente. Pour répondre aux besoins d’une personne sensible aux parfums ou à la fumée, on peut demander aux autres employés et clients de s’abstenir d’utiliser certains produits de toilette ou de lessive parfumés.

Les chercheurs n’ont trouvé aucune jurisprudence canadienne dans laquelle ce genre de politique a été évaluée sous l’angle de la contrainte excessive, mais les mis en cause visés par une plainte ou un grief ont souvent tenté de prendre de telles mesures d’adaptation. Au moyen de consultations et de l’examen de la documentation, les chercheurs ont appris que de nombreuses entités à l’échelle du Canada avaient mis en œuvre des politiques pour un milieu sans parfum ou avaient demandé aux employés de leur bureau de s’abstenir volontairement d’utiliser des produits parfumés²⁹. La principale question qui se pose n’est pas de savoir si de telles politiques sont appropriées, mais plutôt de savoir si elles peuvent être mises en application. Cette question est analysée plus en détail ci-après.

Comme il n’existe aucun droit de porter des produits parfumés, le seul conflit en ce qui a trait aux politiques pour un milieu sans parfum concerne des intérêts et non des droits³⁰. Toutefois, des conflits fondés sur les droits sont apparus et ont été analysés dans la jurisprudence concernant les animaux d’assistance et les allergies aux animaux. Dans Dewdney, une femme s’est plainte du fait qu’un chauffeur de taxi avait refusé de la prendre parce qu’elle utilisait un animal d’assistance³¹. Le Tribunal a soutenu que l’allergie aux animaux du chauffeur constituait une déficience et qu ’il fallait établir un équilibre entre deux mesures d’adaptation conflictuelles. Comme la passagère pouvait facilement obtenir des services d’un autre chauffeur non allergique, le Tribunal a tranché en faveur de la compagnie de taxi et a trouvé appropriée sa façon d’établir un équilibre entre ces droits conflictuels.

La question a aussi été prise en compte dans Fitton, où plusieurs passagers accompagnés d’animaux d’assistance n’ont pas pu monter dans un avion parce que le pilote avait de graves allergies aux chiens³². L’organisme a conclu que le transporteur aérien avait rempli ses obligations en considérant des solutions de rechange moins intrusives, mais qu’aucune d’elles ne pouvait être mise en application. Néanmoins, l’organisme a recommandé à la compagnie de songer à mettre au point un système qui recouperait ces informations dans son système de réservation.

Actuellement, on ne sait pas encore si le tabac ou la dépendance à la nicotine se qualifieront à titre de déficience exigeant des mesures d’adaptation³³. Dans l’affirmative, des questions semblables à celles concernant les allergies aux animaux seront soulevées, puisque répondre aux besoins des fumeurs pourrait entrer en conflit avec les besoins des personnes allergiques à la fumée.

ii. Faire intervenir les diverses parties

Pour qu’un processus d’adaptation soit efficace, de nombreuses parties peuvent être appelées à intervenir : les employeurs, les collègues, les propriétaires d’édifices commerciaux, les propriétaires d’édifices résidentiels, les voisins et les bénéficiaires d’un service. Au cours de leurs consultations, les chercheurs ont appris que, souvent, ces parties participent au processus d’adaptation au moyen de la sensibilisation et de la conformité volontaire. Tout comme on prévient le harcèlement par la sensibilisation et la mise en application de la loi, il en va de même pour la coopération en ce qui concerne l’adaptation aux hypersensibilités environnementales.

Par exemple, Nancy Bradshaw, de l’Environmental Health Clinic and Women’s College Hospital de Toronto, parle aux employeurs et aux employés de l’élaboration de politiques pour un milieu de travail sans parfum³⁴. À son avis, comme une grande partie de la population dit être jusqu’ à un certain point sensible aux parfums et qu’elle possède une compréhension générale de l’asthme, une affection ayant des éléments déclencheurs environnementaux semblables, de nombreuses personnes respecteront volontairement les politiques favorables à un milieu sans parfum. S’il est impossible d’éliminer l’exposition aux éléments déclencheurs, une conformité partielle réduira au moins les toxines émises par les parfums dans l’environnement.

Toutefois, la grande question est la suivante : que fait-on quand les mesures volontaires sont inefficaces? L’employeur doit-il imposer des mesures disciplinaires ou congédier des employés pour non-conformité? Un fournisseur de services doit-il refuser d’offrir un service à la clientèle? Les responsables d’un condominium ou d’un édifice à appartements doivent-ils évincer des résidents pour non-conformité aux règlements antitabac³⁵? Les réponses à ces questions, comme dans le cas de toutes les autres mesures d’adaptation, dépendent des circonstances particulières à l’origine de la demande d’adaptation.

Dans Hyland, un gardien de prison a déposé un grief pour non-adaptation à sa sensibilité à la fumée³⁶. La Commission a soutenu que l’employeur avait omis de prendre des mesures d’adaptation en ne mettant pas en application sa politique antitabac et qu’il n’était pas raisonnable d’exiger du plaignant qu’il nomme les personnes enfreignant la politique, parce qu’il serait rejeté par ses collègues.

Dans Maljkovich, la Couronne a reçu l’ordre de verser une indemnité parce qu’elle avait enfreint son devoir de common law de fournir un environnement sain à un prisonnier ayant une allergie au tabac³⁷. Le prisonnier avait été régulièrement exposé à la fumée au cours de son emprisonnement, et le Tribunal a soutenu que le mis en cause aurait dû prendre les mesures raisonnables pour surveiller le respect de la politique antitabac. Comme dans Hyland, le Tribunal a soutenu qu’il n’était pas raisonnable de s’en remettre à l’observation d’un gardien au sujet des infractions à la politique ou des plaintes soulevées. Au contraire, la mise en application de la politique aurait dû comprendre une meilleure surveillance des locaux sans fumée ou la présence de détecteurs de fumée pour prévenir les responsables de la prison des infractions à la politique.

Le Tribunal du logement de l’Ontario a tenu compte des effets du tabagisme sur la santé des voisins de résidence³⁸. Dans Feaver, une propriétaire dont la santé était affectée par le tabac a tenté d’évincer un locataire vivant sous son appartement parce que la fumée passait d’un logement à l’autre par le système de ventilation. Même s’il a été incapable de conclure que les effets sur sa santé étaient causés par la fumée, le Tribunal a conclu qu’il s’agissait d’un empêchement à profiter raisonnablement de la propriété et a ordonné au locataire d’arrêter de fumer dans le logement. Si le locataire ne se conformait pas à cette ordonnance, le Tribunal a ordonné son éviction.

Les chercheurs n’ont pas relevé de décisions propres à des politiques en matière de parfum ou d’autres décisions ayant trait aux questions de conformité à l’égard de bénéficiaires de services ou dans un logement. La visibilité du tabac et la prévalence générale de l’équipement de détection de la fumée rendent les infractions aux politiques antitabac plus simples à constater et à mettre en application que les politiques pour un milieu sans parfum. En pratique, la capacité de mettre en application les politiques visant l’élimination des parfums est beaucoup plus grande dans le cas des employés que dans celui des bénéficiaires de services. Dans certains milieux, comme les hôpitaux, la mise en application de telles politiques à l’égard des bénéficiaires de services serait presque impossible, puisque le droit de recevoir des services existe.

b. États-Unis

En raison des différences entre l’Americans with Disabilities Act (ADA) et la loi canadienne, il faut être prudent quand on établit des comparaisons avec la jurisprudence américaine. De nombreuses pathologies qui ne sont pas facilement reconnues comme des déficiences aux États-Unis, telles que les hypersensibilités environnementales, sont ou seraient reconnues au Canada (voir l’analyse précédente sur les définitions de la déficience). Des mesures d’adaptation qui ont été rejetées comme déraisonnables ou comme posant une contrainte excessive aux États-Unis, telles que la fourniture de services d’interprétation gestuelle, peuvent être nécessaires au Canada. À ce titre, les chercheurs invitent les lecteurs à la prudence au moment de tirer des conclusions à partir des cas énoncés ci-après.

i. Contrainte excessive

La loi américaine (ADA) exige que les mesures d’adaptation proposées soient raisonnables et qu’elles n’imposent aucune contrainte excessive. Les mesures d’adaptation constituent une contrainte excessive lorsqu’il serait très difficile de les appliquer ou lorsqu’elles nécessiteraient des dépenses importantes. Parmi les facteurs à prendre en considération pour déterminer si c’est le cas, il y a la nature et le coût des mesures d’adaptation, les ressources financières de l’entreprise, le nombre d’employés, le type d’installation et le type d’activités de l’entité³⁹. Les mesures d’adaptation caractérisées comme des « instruments et des services personnels » ne sont cependant pas obligatoires s’il existe un dispositif personnel dont la personne a aussi besoin en dehors du milieu de travail.

Les recherches faites dans la jurisprudence américaine ont permis de relever un nombre surprenant de décisions ayant trait aux hypersensibilités environnementales qui ont survécu au débat sur la définition de la déficience ou à propos desquelles la question n’a pas été soulevée. On peut regrouper les décisions ayant trait à la contrainte excessive sous plusieurs thèmes généraux : permettre le travail en dehors du lieu d’affaires, assurer un environnement sans produits chimiques, apporter des modifications à l’édifice et restructurer le travail.

1. Travail en dehors du lieu d’affaires

Même si les tribunaux ont pris soin de dire qu’ils ne rejetaient pas dans tous les cas les options liées au travail à distance, dans chaque cas relevé par les chercheurs concernant cet aspect, cette option a été rejetée comme étant une forme déraisonnable d’adaptation⁴⁰.

Dans Jones, le Tribunal a rejeté la proposition d’un employé demandant que l’on tienne compte de sa situation en lui permettant de travailler chez lui, parce que l’employé n’aurait pas suffisamment eu accès aux documents et aux personnes et que cela aurait créé un fardeau administratif déraisonnable⁴¹. Citant la décision Vande Zande, le Tribunal a jugé de telles mesures d’adaptation inappropriées :

[TRADUCTION]
La plupart des emplois dans les organismes publics ou privés supposent un travail d’équipe supervisé plutôt qu’un travail solitaire non supervisé, et le travail d’équipe sous supervision ne peut généralement pas être effectué à la maison sans une réduction importante de la qualité du rendement de l’employé. Cela changera certainement à mesure que les technologies de communication s’amélioreront, mais c’est la situation actuelle. En général, par conséquent, un employeur n’est pas tenu de tenir compte d’une déficience en permettant au travailleur visé de travailler seul, sans supervision, à la maison…⁴²

De même, dans Whillock, le Tribunal a soutenu que l’employeur n’était pas tenu de permettre à un agent téléphonique d’une compagnie aérienne de travailler de la maison, puisque le matériel informatique nécessaire est normalement en utilisation constante et ne doit pas demeurer inutilisé quand une personne ne travaille pas⁴³. De plus, il fallait assurer la sécurité de l’information et s’assurer que l’employé avait des interactions personnelles avec les responsables de la supervision, de l’encadrement et de la formation. De façon similaire, l’Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) a rejeté de telles conditions de travail comme étant déraisonnables dans Roth⁴⁴.

Dans Keck, la plaignante a proposé de travailler durant les heures creuses (le soir et la fin de semaine), et qu’on banisse la fumée et les parfums durant ces périodes⁴⁵. En dépit du fait qu’on lui avait permis de travailler de cette façon auparavant pendant trois ans, le Tribunal a soutenu que cela ne constituait pas une mesure d’adaptation raisonnable, puisqu’il serait impossible de faire de la supervision. Dans Heaser, le Tribunal a également rejeté une entente de travail à partir de la maison, alors que quelqu’un avait travaillé de cette façon pendant les trois mois précédents, sans que cela pose de problème de rendement⁴⁶.

2. Assurer un environnement sans produits chimiques

De façon similaire, les tribunaux américains ont rejeté les propositions visant des mesures d’adaptation aux hypersensibilités environnementales consistant à assurer un environnement sans produits chimiques. En général, de telles mesures d’adaptation sont rejetées au motif qu’il existe des dispositifs individuels et que ces mesures ne sont pas exigées par l’ADA⁴⁷.

Dans Jones, le Tribunal a examiné une demande d’adaptation à des hypersensibilités consistant à éviter l’exposition à des substances déclencheuses :

[TRADUCTION]
Dans ce cas, il y a tellement de mesures pour éviter l’exposition qui peuvent être prises avant qu’un employeur fournisse essentiellement à un employé une bulle dans laquelle travailler… Un employeur n’est pas tenu par l’ADA de créer un espace de travail parfaitement isolé permettant à un employé d’être à l’écart des autres collègues de travail… L’ADA n’oblige pas l’employeur à créer une bulle sans collègues de travail pour Jones⁴⁸.

Par contre, le fait de créer une zone sans fumée dans le bureau pour une personne ayant une hypersensibilité à la fumée a été accepté comme une mesure raisonnable d’adaptation⁴⁹.

Dans Comber, la plaignante a soutenu que son employeur a, de façon déraisonnable, rejeté une demande de mesures d’adaptation, soit de ne pas conduire un véhicule particulier au cours d’une journée précise parce qu’on avait récemment utilisé un puissant désodorisant dans ce dernier. Après avoir rejeté les données probantes concernant les hypersensibilités environnementales comme n’étant pas fondées sur le plan scientifique, le Tribunal a soutenu que la mesure d’adaptation n’était pas raisonnable, puisqu’elle exigeait de l’employeur qu’il s’adapte à la « façon de sentir » les parfums de l’employée de façon instantanée⁵⁰.

3. Modifications apportées aux édifices

Diverses rénovations ou modifications apportées à l’environnement bâti ont été proposées et acceptées dans la jurisprudence. Le coût de telles adaptations et la responsabilité de leur financement constituent des points importants à examiner quand vient le moment de déterminer leur caractère approprié.

Dans Lincoln Realty, la Pennsylvania Human Relations Commission a ordonné que l’on prenne la plupart des mesures d’adaptation que les chercheurs ont relevées pour toute personne ayant des hypersensibilités. La Commission a ordonné ce qui suit⁵¹ :

[TRADUCTION]

• le propriétaire doit permettre à la locataire d’installer un ventilateur de plafond de cuisine aux frais de la locataire;
• le propriétaire doit enlever le lave-vaisselle et sceller les tuyaux à ses propres frais;
• le propriétaire doit permettre à la locataire d’installer une laveuse et une sécheuse dans son logement aux frais de la locataire;
• le propriétaire doit installer un ventilateur aspirant dans la salle de lavage et installer un interrupteur de commande au premier étage à ses propres frais;
• le propriétaire doit soit peindre, soit tapisser les corridors de l’édifice, en utilisant une peinture moins toxique, en consultation avec la locataire, à ses propres frais;
• le propriétaire doit tenter de résoudre tout problème causé par des ravageurs en appliquant le pesticide le moins toxique possible, en consultation avec la locataire, à ses propres frais;
• le propriétaire doit permettre à la locataire soit de recouvrir, soit de découvrir ses planchers aux frais de la locataire;
• dans un périmètre de 100 pieds de l’édifice, le propriétaire doit tenter de mettre en œuvre un programme d’entretien de gazon biologique à ses propres frais;
• le propriétaire doit fournir à la locataire un avis concernant tout traitement contre les ravageurs ou de la pelouse à l’aide de produits toxiques, de même que tout travail de peinture.

En appel, le Tribunal a confirmé toutes les mesures d’adaptation ou les a renvoyées à la Commission pour que cette dernière prenne des décisions sur des questions particulières, dont aucune n’a trait à son caractère raisonnable ou à la contrainte qu’elles peuvent poser.

Dans Nanette, le Tribunal a soutenu que toutes les mesures d’adaptation exigées par la plaignante étaient déraisonnables et qu’elle était donc incapable d’effectuer le travail de façon sécuritaire⁵². Elle avait demandé à l’employeur de veiller à ce qu’aucun produit chimique de nettoyage ne soit utilisé dans son environnement de travail en sa présence, qu’il y ait une bonne circulation d’air frais, qu’elle ne soit pas placée près d’une photocopieuse, qu’il n’y ait pas de peinture, de tapis, de colle ni de mobilier récent, qu’il n’y ait pas de parfum, que les fenêtres soient ouvertes et qu’il n’y ait aucune construction.

Comme le démontrent ces deux cas très différents, le résultat de chaque cas dépend de la nature de l’entité visée et du responsable du financement des mesures d’adaptation exigées. Toutefois, la décision Nanette illustre mieux la façon dont on traite dans la jurisprudence les demandes d’adaptation formulées par les personnes ayant des hypersensibilités.

4. Changement de travail

Une autre mesure d’adaptation qui pourrait être soumise à l’étude est la redéfinition des tâches. Si le poste d’une personne exige qu’elle soit présente dans le bureau ou qu’elle soit exposée à des produits chimiques (comme c’est le cas d’un travailleur d’usine), des changements ou une redéfinition des tâches peuvent apporter une solution de rechange pratique. Toutefois, les tribunaux américains ont régulièrement soutenu que les employeurs ne sont pas tenus de prendre des mesures d’adaptation de cette façon.

Dans Mulloy, le Tribunal, tout en reconnaissant comme une mesure d’adaptation raisonnable le fait de redéfinir des tâches, a soutenu qu’« un employeur n’est pas tenu d’exempter un employé d’assumer des fonctions essentielles, ni de réaffecter ces fonctions à d’autres employés… Le fait de demander l’élimination d’une fonction essentielle à titre de mesure d’adaptation n’est pas, en droit, une mesure d’adaptation raisonnable ou même possible »⁵³.

Dans McAlpin, le refus d’un employeur de libérer un poste en mutant un employé à un poste qui ne supposait pas une exposition à des produits chimiques a été soutenu par le Tribunal⁵⁴, qui a affirmé qu’« un employeur n’était aucunement tenu de créer un no uveau poste sur mesure, ni de libérer un poste en mutant un autre employé ».

Dans Bazert, le Tribunal, même s’il n’a pas ordonné à l’employeur de créer un nouveau poste, a ordonné de renvoyer une personne à un ancien poste où il n’y avait aucune exposition à la fumée, aux parfums ou à des produits nettoyants⁵⁵. La conclusion à laquelle le Tribunal est arrivé à propos du caractère raisonnable de cette mesure d’adaptation a été différente de celles citées précédemment, parce que le geste discriminatoire était d’avoir muté l’employé d’un poste où on lui avait consenti des mesures d’adaptation. Il ne s’agissait pas d’un employé demandant d’être muté.

ii. Conflits d’intérêts et intervention des diverses parties

La recherche a permis de découvrir seulement une décision relative à la façon dont les conflits d’intérêts peuvent être réglés ou dont les tiers peuvent être mis à contribution. La décision Temple envisage la participation de tiers à la prise de mesures d’adaptation en cas d’hypersensibilités et à leur mise en application⁵⁶. La plaignante était une locataire hypersensible dont on avait tenu compte des besoins en nettoyant les conduites, en modifiant les produits utilisés dans le nettoyage, en n’utilisant pas de peinture et en enlevant le tapis. Quand une locataire habitant au-dessous a commencé à utiliser des produits nettoyants déclenchant des réactions d’hypersensibilité chez la plaignante, on lui a demandé de changer de produit et de mettre une feuille de papier aluminium sur ses tuyaux de ventilation. La plaignante a continué d’être exposée aux produits nettoyants et a demandé que sa voisine réduise son utilisation de produits nettoyants. Comme celle-ci a omis de le faire, la plaignante a demandé que sa voisine soit expulsée.

Le Tribunal a soutenu qu’il s’agissait d’une mesure d’adaptation déraisonnable puisqu’elle aurait entraîné l’expulsion d’une plus ancienne locataire au profit d’une nouvelle. Tout comme il serait déraisonnable d’évincer un employé ayant plus d’ancienneté de son poste, le fait d’évincer un locataire plus ancien était déraisonnable parce que le Tribunal doit respecter les intérêts des tiers.

Malgré l’obligation juridique assez limitée de faire intervenir les tiers, l’adoption volontaire de politiques pour un milieu sans parfum constitue une option aussi valable aux États-Unis qu’elle l’est au Canada.

c. Australie

On trouve une seule décision pertinente en Australie. Dans Lewin, l’Australian Capital Territory Discrimination Tribunal a examiné la demande de prise de mesures d’adaptation d’une femme participant à une thérapie de groupe, qui voulait que les organisateurs mettent en œuvre une politique pour un milieu sans parfum⁵⁷. Plutôt que d’établir ce genre de politique, les animateurs avaient demandé aux personnes présentes à la première séance de s’abstenir de porter des parfums à l’avenir (même si la demande d’adaptation avait été présentée avant cette séance). Le Tribunal a soutenu qu’une telle mesure d’adaptation n’imposait pas une contrainte excessive et qu’il était discriminatoire d’avoir omis de se conformer à la demande avant la première séance pour ensuite adopter des mesures positives prévenant une exposition future.

d. Royaume-Uni et Nouvelle-Zélande

Comme on l’a dit précédemment, les auteurs ont examiné la jurisprudence du Royaume-Uni et de la Nouvelle-Zélande. Ils n’ont toutefois pas pu y trouver de cas pertinents pour la présente recherche.

e. Conclusion

Après avoir examiné la jurisprudence nationale et internationale relative à la façon de tenir compte des hypersensibilités environnementales, on peut tirer un certain nombre de conclusions spécifiques au contexte canadien. Les tribunaux du Canada ne suivent généralement pas l’exemple américain en matière de mesures d’adaptation aux déficiences, étant donné les différences importantes dans les définitions de la déficience et dans les approches à l’égard des mesures d’adaptation (tel qu’on l’a vu précédemment). Néanmoins, le nombre de décisions canadiennes pertinentes est suffisamment important pour en tirer des conclusions thématiques.

i. Contrainte excessive

Au chapitre des hypersensibilités environnementales, on a trouvé peu de mesures d’adaptation proposées qui constituaient une contrainte excessive. Même si on peut s’attendre à ce que la rénovation de tout un immeuble soit une contrainte excessive en raison du coût engagé, alors que des modifications mineures ne le seraient pas, aucune des décisions canadiennes concernant les hypersensibilités environnementales ne porte sur le caractère approprié de telles propositions.

Des mesures permettant d’éviter le milieu de travail sont envisagées quand celui-ci ne convient pas. Ce genre de mesure d’adaptation dépend de la nature du poste de l’employé ou des autres postes auxquels il pourrait être affecté. Globalement, les tribunaux canadiens sont plus portés que les tribunaux américains à accepter le caractère approprié des régimes de travail non conventionnels, qu’ils soient temporaires ou permanents.

Contrairement aux conclusions tirées par les tribunaux américains, on peut prévoir que les décideurs canadiens continueront de trouver qu’une politique antitabac ne pose pas une contrainte excessive. Nous prévoyons que la même justification s’appliquera vraisemblablement aux politiques pour un milieu de travail sans parfum. De même, on s’attendrait à ce qu’une entité visée utilise des produits nettoyants, des pesticides et des peintures moins toxiques.

ii. Intérêts conflictuels

Au Canada, on ne trouve généralement pas d’intérêts conflictuels qui justifient qu’on s’y attarde dans l’analyse des droits de la personne. Comme pour les autres déficiences, les préférences de tiers ne constituent pas une contrainte excessive et ne sont pas pertinentes pour l’analyse.

Néanmoins, certains intérêts sont touchés par la prise de mesures d’adaptation, comme on le verra plus loin, et certaines déficiences peuvent exiger qu’on établisse un équilibre entre des droits conflictuels en matière de mesures d’adaptation. Si deux déficiences exigent des mesures d’adaptation qui entrent en conflit, les décideurs examineront d’abord s’il y a d’autres moyens d’adaptation qui ne créent pas de conflit. S’il n’y en a pas, il faut établir un équilibre entre les intérêts conflictuels afin de déterminer quelle est la mesure d’adaptation qui impose le moins de contrainte à l’entité ou aux personnes visées. Dans Fitton, seulement une des mesures d’adaptation pouvait être mise en pratique; par conséquent, on a immédiatement tenu compte des besoins de l’employé, et les bénéficiaires de service ont subi certains inconvénients puisqu’ils ont attendu un certain temps avant qu’on puisse réponde à leurs besoins sans difficulté importante.

iii. Faire intervenir les diverses parties

Les tribunaux canadiens et les décideurs administratifs ont conclu que les employeurs et les fournisseurs de services doivent non seulement mettre en application des politiques antitabac en imposant des mesures disciplinaires aux employés ou en évinçant les locataires, mais ils ont aussi conclu qu’une entité ne pouvait pas s’en remettre seulement aux plaintes de non-conformité pour mettre à exécution la politique. En effet, l’entité peut être tenue d’acheter, à un coût raisonnable, des détecteurs de fumée. Ces décisions s’appliquent certainement à la mise en application de politiques sur les parfums, même s’il peut être plus difficile de détecter des infractions et que cela exigerait l’achat et l’utilisation de détecteurs de parfums, dont on ignore s’il en existe, problème qui déborde du cadre du présent projet⁵⁸.

13. Même si les auteurs n’ont trouvé aucun équivalent canadien, les lois et les règlements sur la poste des États-Unis exigent qu’on scelle ou qu’on emballe les annonces de parfum comprenant un échantillon qui sont expédiées par la poste afin de prévenir une exposition accidentelle (39 U.S.C. § 3001(g) et Domestic Mail Manual, 601.11.15).
14. Voir p. ex. Code des droits de la personne, L.R.O., ch. H.19, par. 17(2).
15. Voir p. ex. Dalhousie University v. Nova Scotia Government Employees Union (MacDonald Grievance), [2001] N.S.L.A.A. No. 12.
16. Voir p. ex. Peace Wapiti School Board #33 v. General Teamsters, Local Union No. 362 (Kwasniewski Grievance), [2003] A.G.A.A. No. 92.
17. Voir p. ex. N.E. Coles et le Conseil du Trésor (Défense nationale), [1998] C.R.T.F.P. no 37.
18. Harris v. Camosun College, [2000] B.C.H.R.T.D. No. 51.
19. Re. Alberta and Alberta Union of Provincial Employees (Anderson Grievance) (1996), Alta. G.A.A. File No. 96-075 (inédit).
20. Guibord et le Conseil du Trésor (Transport Canada), [1995] C.R.T.F.P. no 114, décision maintenue au moment de l’appel [1996] A.C.F. no 1534.
21. Abetkoff v. Saskatchewan Indian Gaming Authority, 31 décembre 2002 (SK H.R.T.).
22. Ontario (ministère des Services correctionnels) and O.P.S.E.U. (Hyland) (Re), 115 L.A.C. (4th) 289 (Ont. Cr. G. S. B).
23. Kelly c. Canada, [1996] A.C.F. no 880.
24. IKO Industries Ltd. v. Communications, Energy and Paperworkers Union of Canada, Local 773 (Gooch Grievance), [1999] A.G.A.A. No. 63.
25. Paradowski v. Sunshine Valley Animal Hospital Ltd., [2004] B.C.H.R.T.D. No. 442.
26. L.R.C. 1985, ch. L-2, art. 128. Voir aussi Loi sur la santé et la sécurité au travail, L.R.O. 1990, ch. O.1, par. 43(3).
27. Les politiques fédérales en matière d’interprétation et la jurisprudence arrivent à la conclusion que les conditions dangereuses doivent être causées par le milieu de travail lui-même, et non par l’état pathologique d’un employé (voir p. ex. Ressources humaines et Développement des compétences Canada, Interprétation, Politiques et Guides pour la santé et la sécurité au travail, Refus de travailler et les certificats médicaux, Code canadien du travail, Partie II, No 905-1-IPG-031). Toutefois, quand une situation dangereuse découle d’un état pathologique ET des conditions du milieu de travail, le droit de refuser un travail se pose même s’il est très difficile de produire des preuves pour établir la cause (voir p. ex. Bugden and Treasury Board, [1988] C.P.S.S.R.B. No. 236; United Parcel Service Canada and Smith, [2000] C.L.C.R.S.O.D. No. 15; Webber and Treasury Board, [1993] C.P.S.R.B. No. 85; Timpauer v. Air Canada, [1985] F.C.J. No. 184). À l’inverse, le manuel d’interprétation équivalent de l’Ontario mentionne précisément qu’un travailleur a le droit de refuser un travail dangereux en raison de sa « susceptibilité » aux conditions présentes dans le milieu de travail (ministère du Travail de l’Ontario – Operations Division, Policy and Procedures Manual, « Work Refusals Guidance Notes », l (22 août 2005), p. 56).
28. Voir p. ex. British Columbia (Public Service Employee Relations Commission) v. British Columbia Government and Service Employees’ Union Union (Meiorin Grievance), [1999] 3 S.C.R. 3, par. 80; R. v. Cranston, [1997] C.H.R.D. No. 1; Central Okanagan School District No. 23 v. Renaud, [1992] 2 S.C.R. 970, p. 988.
29. Le site Web suivant dresse une liste des organisations qui ont des politiques pour un milieu sans produits parfumés : Fragranced Policies Information Network.
30.Voir p. ex. McNeill c. Ontario (ministère du Solliciteur général et des Services correctionnels), [1998] O.J. No. 1188; R. v. Ample Annie’s Itty Bitty Roadhouse, [2001] O.J. No. 5968; Cominco Ltd. v. United Steelworkers of America, Local 9705, [2000] B.C.C.A.A.A. No. 62..
31. Dewdney v. Bluebird Cabs Ltd., [2003] B.C.H.R.T.D. No. 5.
32. Fitton et al. v. Air Georgian Ltd., Decision No. 528-AT-A-2004 (C.T.A.).
33. Voir p. ex. Cominco Ltd. v. United Steelworkers of America, Local 9705, [2000] B.C.C.A.A.A. No. 62; Re. Hamilton-Wentworth (Regional Municipality) and C.U.P.E., Local 167 (1994), 44 L.A.C. (4th) 257.
34. Entrevue de Nancy Bradshaw avec Cara Wilkie et Margaret E. Sears (12 septembre 2006).
35. Cette question a été soulevée sans qu’il y ait de décision prise dans Brown v. Strata Plan LMS 952, [2005] B.C.H.R.T.D. No. 137.
36. Ontario (ministère des Services correctionnels) and O.P.S.E.U. (Hyland) (Re), 115 L.A.C. (4th) 289 (Ont. Cr. G. S. B.).
37. Maljkovich v. Canada, [2005] F.C.J. No. 1679.
38. Feaver v. Davidson, [2003] O.R.H.T.D. No. 103.
39. ADA § 12111(10).
40. Voir p. ex. Lalla v. Consol. Edison Co. of N.Y., Inc., 2001 U.S. Dist. LEXIS 5312.
41. Jones v. Ind. Civ. Rights Comm’n, 2006 U.S. Dist. LEXIS 23954.
42. Ibid. citant Vande Zande v. Wisconsin Dept. of Admin., 44 F.3d 538, 544-45 (7th Cir. 1995).
43. Whillock v. Delta Air Lines (1995), 926 F. Supp. 1555.
44. Roth v. Johnson (2006), EEOC DOC 01A55898.
45. Keck v. New York State Office of Alcoholism & Substance Abuse Servs. (1998), 10 F. Supp. 2d 194.
46. Heaser v. Toro Co. (2000), 247 F.3d 826.
47. McCauley v. Winegarden (1995), 60 F.3d 766.
48. Jones v. Ind. Civ. Rights Comm’n, 2006 U.S. Dist. LEXIS 23954 citant Buckles v. First Data Resources, Inc., 176 F.3d 1098,1101 (8th Cir. 1999).
49. County of Fresno v. Fair Employment & Housing Com. (1991), 226 Cal. App. 3d 1541.
50. Comber v. Prologue, Inc. (2000), 2000 U.S. Dist. LEXIS 16331.
51. Lincoln Realty Management v. Pennsylvania Human Relations Commission (1991), 143 Pa.Cmwlth. 54, 598 A.2d 594.
52. Nanette v. Snow (2004), 343 F. Supp. 2d 465 & Nanette v. Snow, 2005 U.S. App. LEXIS 20320.
53. Mulloy v. Acushnet Co., 2005 U.S. Dist. LEXIS 12778.
54. McAlpin v. National Semiconductor Corp. (1996), 921 F. Supp. 1518. Voir également Gits v. Minnesota Mining and Manufacturing (2001), Non indiqué dans F.Supp.2d, 2001 WL.
55. Bazert v. Louisiana Department of Public Safety and Corrections (2000), 1st C. C.A..
56. Temple v. Gunsalus, 1996 U.S. App. LEXIS 24994.
57. Lewin v. ACT Health & Community Care Service, [2002] ACTDT 2.
58. On a proposé un appareil, connu sous le nom de chromatographe, comme dispositif possible de détection des parfums. Les caractéristiques de ce dispositif, ses utilisations ou son exactitude n’ont pas fait l’objet d’un examen par les auteurs.