Section 2 :
Les nouvelles mesures législatives touchant à la sécurité nationale et aux droits de la personne, en particulier la
Loi antiterroriste (projet de loi C-36)
Le texte de loi le plus importante adopté par le Canada pour répondre au nouvel environnement de sécurité qui a fait suite aux attaques du 11 septembre est le projet de loi C-36, la Loi antiterroriste. 17 Le projet de loi a d’abord été présenté au parlement le 15 octobre 2001 et a été adopté, après de nombreux débats et des amendements importants, le 24 décembre 2001.
Deux événements majeurs ont été organisés pour rendre compte de la nature de la législation antiterroriste au Canada. Le premier était une conférence organisée par la faculté de droit de l’Université de Toronto qui s’est tenue les 9 et 10 novembre 2001. Les actes de la conférence ont été consignés en un ouvrage intitulé The Security of Freedom: Essays on Canada’s Anti-Terrorism Bill, qui contient divers commentaires sur le projet de loi. Les commentaires sont surtout le fait de juristes et comportent de nombreuses critiques de l’objet et du contenu de la Loi.18
À la suite de l’adoption de la Loi antiterroriste, le ministère de la Justice a commandité une étude, menée par le professeur Thomas Gabor de la faculté de criminologie de l’Université d’Ottawa, qui visait à cerner les vues d’éminents juristes canadiens sur les conséquences de la Loi. L’étude a fait appel à des contributions de juristes canadiens, dont certains avaient participé à la conférence de 2001 tenue par l’Université de Toronto. L’étude des conséquences différait de la conférence de l’Université de Toronto en ce qu’elle se concentrait davantage sur les conséquences de la Loi antiterroriste en matière de politiques, mais sans perdre de vue ses éléments juridiques et relatifs aux droits de la personne. L’étude n’a pas révélé de différences d’opinion marquées quant aux conséquences de la Loi sur les libertés civiles. Selon l’éditeur de l’étude, « les participants sont profondément divisés quant à l’impact de la Loi sur les libertés fondamentales : certains sont d’avis que la Loi n’a entraîné qu’une érosion minimale des droits, alors que d’autres jugent qu ’elle est contraire à l’esprit et aux valeurs qui caractérisent le Canada ». 19
Au cœur du débat initial sur le projet de loi C-36, il y avait diverses préoccupations, notamment : 1) la nécessité de la Loi, 2) la définition des activités terroristes devant être assujetties au droit pénal et aux sanctions prévues par la loi 3) la formulation de la sécurité dans le contexte des droits de la personne aux termes de la Loi, 4) certaines conditions considérées comme « draconiennes » et 5) la question du statut de la Loi comme loi héritée ou loi temporaire. Toutes ces questions demeurent pertinentes et font l’objet d’un débat soutenu stimulé par l’examen parlementaire obligatoire de la Loi antiterroriste qui a commencé en 2005.
(1)
La « nécessité » de la
Loi antiterroriste. Cette question a donné lieu à diverses interventions explicites, dont trois seront mises en relief ici.
Les arguments favorables à la nécessité de la loi reposaient notamment sur le rappel des obligations entières du Canada en vertu des conventions de droit international de l’ONU sur le contre-terrorisme. Après les attaques du 11 septembre, le Canada était en retard en ce qui avait trait à l’application interne de certaines conventions importantes de l’ONU. Le Canada avait signé la Convention internationale pour la répression des attentats terroristes à l’explosif (1997) et la Convention internationale sur la répression du financement du terrorisme (1999), mais les deux conventions requéraient l’adoption de lois au Canada pour être mises en œuvre. Le gouvernement canadien aurait pu suivre sa pratique établie de mettre en œuvre ces conventions de l’ONU une à une, mais a choisi plutôt d’adopter un texte de loi dans le cadre d’un projet de loi omnibus antiterroriste. L’insistance mise par le gouvernement canadien sur ses obligations de droit international lui a permis de souligner la menace que le terrorisme constituait non seulement pour la sécurité nationale mais aussi pour la sécurité internationale et de soutenir que le projet de loi C-36 représentait une contribution appropriée à l’effort international général contre le terrorisme. Selon Patrick Maclem, il y avait lieu de se féliciter du projet de loi, car [traduction] celui-ci « affirmait la juridiction universelle pour faire du terrorisme un crime international ». 20
La nécessité du projet de loi C-36 a également été défendue au motif que le droit criminel actuel, dépourvu de mention précise du terrorisme ou d’une appréciation de la nature des opérations terroristes, ne permettait pas de répondre au nouvel environnement en matière de sécurité. Les arguments de cette défense sont résumés dans un rapport du ministère de la Justice intitulé La Loi antiterroriste, contexte et perspective. Le rapport insiste sur le fait que la Loi visait à donner au gouvernement de nouveaux outils de prévention et à lui permettre de demander des sanctions pénales contre les complots terroristes, lesquels comportent des dimensions tout à fait différentes de celles des conspirations criminelles habituelles, en raison du secret opérationnel et de la structure cellulaire des groupes terroristes.21 Dans la présentation de ces arguments, le rapport indiquait qu’il y avait des lacunes dans la Loi sur les secrets officiels, la Loi sur la preuve au Canada, la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes et la version préliminaire d’un projet de loi visant l’adoption de la Loi sur l’enregistrement des organismes de bienfaisance (renseignement de sécurité). Le rapport attirait aussi l’attention sur l’absence d’une loi habilitante pour l’un des organismes clés de renseignement du gouvernement canadien, le Centre de la sécurité des télécommunications.22 Bien sûr, le Code criminel ne définissait pas le terrorisme comme une infraction criminelle avant le 11 septembre.
Cette défense de la nécessité a donné lieu à des critiques, dont les plus vives étaient celles du professeur Kent Roach. Au cours du débat sur le projet de loi C-36 à l’automne 2001, Roach soutenait que :
[TRADUCTION] L’interprétation la plus généreuse du projet de loi C-36 laisse penser que les nouvelles infractions n’ajoutent pas grand chose au droit actuel et consistent davantage à faire une déclaration symbolique forte contre le terrorisme qu’à donner à la police et au ministère public de nouveaux outils véritables pour combattre le terrorisme.23
À n’en pas douter, le projet de loi C-36 visait à être symbolique. La question de savoir s’il conférait véritablement de nouveaux pouvoirs aux organismes du gouvernement et au ministère public peut faire l’objet d’un débat, mais le point crucial de ce débat devrait porter sur l’utilité de ces pouvoirs et non sur leur existence. De plus, Roach ne semble pas persuadé par l’argument selon lequel le projet de loi C-36 visait à ajouter de nouveaux pouvoirs de prévention.
Le troisième argument appuyant la nécessité de la Loi antiterroriste faisait appel aux origines politiques et comparatives du projet de loi. Selon cet argument, le public canadien réclamait des mesures législatives vigoureuses après le 11 septembre. Les ministres d’alors McLellan et Cotler ont exprimé ce point de vue dans des déclarations devant les comités d’examen parlementaires lorsqu’ils ont dit, sur la foi de certains sondages d’opinion : « La population canadienne appuie les mesures particulières qui visent à préserver notre sécurité. Comme gouvernement, nous avons la responsabilité d'intervenir, et la Loi antiterroriste fait partie de notre intervention ». 24 L’argument comparatif consistait à rappeler que la loi canadienne avait été présentée en même temps que celles d’autres alliés, notamment le Royaume-Uni et l’Australie. De telles comparaisons ancrent les mesures législatives canadiennes dans le contexte international, dissipant toute notion d’une réponse canadienne unique ou non naturelle tout en laissant entendre que la loi canadienne plutôt douce par comparaison. 25
Le problème en ce qui a trait à l’argument de la demande du public et de la comparaison internationale tient au contexte de l’époque. Le projet de loi C-36 a été rédigé, débattu et présenté dans l’urgence. Il s’agissait du produit inévitable de la « précipitation » à légiférer, une précipitation partagée par d’autres États alliés. La précipitation collective à légiférer, appuyée par la demande du public, ne conduit pas nécessairement à des lois judicieuses et les comparaisons entre les systèmes politiques et juridiques qui se font dans la même urgence ne rassurent peut-être pas autant qu’il pourrait le sembler. L’acceptation par le public de la législation en matière de sécurité nationale est particulièrement cruciale, mais elle n ’équivaut pas à dire que les bonnes lois sont celles qui sont rédigées conformément à la demande populaire. Les comparaisons internationales peuvent être extrêmement utiles, mais elles ne devraient pas seulement servir à apaiser; elles peuvent aussi servir de freins à l’égard tout à la fois des éléments les moins et les plus durs de la législation canadienne.
La leçon la plus importante à tirer du troisième argument favorable à la nécessité de la Loi antiterroriste est le besoin d’être sans cesse attentif autant à la volonté populaire qu’à l’évolution du droit international chez nos alliés. Dans le contexte des droits de la personne, il importe d’avoir la capacité de surveiller l’évolution des attitudes du public relativement au traitement accordé aux droits de la personne dans la législation sur la sécurité nationale.26 Nous aurions également intérêt à suivre de près les mesures législatives prises ailleurs, dans le but d’apprendre comment d’autres pays continuent à traiter les préoccupations relatives aux droits de la personne. Par-dessus tout, nous pourrions avoir la chance de tirer des leçons du malheur des autres pays, en particulier à la suite des attaques terroristes ou d’opérations appréhendées et ainsi éviter les écueils de l’exagération et de la négligence.
(2)
La définition du terrorisme.
Dans une étude en fonction de groupes types sur les attitudes du public vis-à-vis de la Loi antiterroriste, il était demandé aux participants de donner leur opinion sur la définition d’activité terroriste dans la loi. Selon le rapport de l’étude :
La définition de la notion de terrorisme a été bien reçue : les participants appréciaient le fait qu'elle soit assez vaste pour ne risquer d'exclure aucun groupe terroriste. Cependant, certains redoutaient que cette globalité n'ouvre la porte à l'inclusion de groupes non terroristes (écologistes, syndicalistes, manifestants antimondialisation).27
À de nombreux égards, cet extrait résume bien les débats qui ont eu cours sur la question de la définition du terrorisme depuis la présentation de la Loi antiterroriste au Parlement. Les préoccupations touchant à la définition du terrorisme concernaient surtout l’étendue de cette définition, la prise en compte du motif, et des problèmes de mens rea associés au concept de facilitation tel que défini par la Loi.
La Loi antiterroriste, dans sa dernière version, donne une définition à plusieurs strates du terrorisme. La définition mentionne l’acte commis au nom d’un objectif de nature politique, religieuse ou idéologique en vue d’intimider ou de contraindre et qui comporte un caractère de violence contre des personnes ou le public. Le fait de causer des dommages matériels considérables ou de perturber gravement les services publics peut être considéré comme un élément d’un acte terroriste s’il satisfait au critère de la violence exposé par la Loi. Dans le processus de révision qui a mené à la dernière version de la définition, des efforts ont été faits pour clarifier l’objet de la Loi en considérant à part les expressions de croyance religieuse ou d’opinion politique et en faisant une distinction entre les protestations et les arrêts de travail et l’activité terroriste.
Lors de leur comparution commune devant les comités d’examen parlementaires en novembre 2005, les ministres de la Sécurité publique et de la Justice ont défendu avec verve la définition du terrorisme donnée par le projet de loi C-36. Ils ont fait valoir que l’exigence relative au motif était adaptée à la nature unique des activités terroristes et que la définition, en dépit des inquiétudes des critiques, était conçue pour servir à limiter la loi plutôt qu’à inciter à des sanctions larges. La limitation a trait à l’exigence faite au ministère public de démontrer l’objectif de nature politique, religieuse ou idéologique. La définition est en outre conçue pour éviter de stigmatiser les systèmes de croyance. La Loi visait également à faire une distinction entre les formes de protestation et les activités terroristes.
Comme les spécialistes en matière de terrorisme le reconnaîtront volontiers, aucune définition du terrorisme n’est parfaite ou universellement acceptée.28 La définition du terrorisme dans la Loi canadienne demeurera abstraite jusqu’au moment où elle sera mise à l’épreuve devant les tribunaux. À certains égards, la définition donnée par la Loi a déjà satisfait à un critère préliminaire. La rareté des accusations criminelles déposées en application des dispositions sur le terrorisme de la Loi inspire donne confiance que la définition ne permettra pas d’étendre abusivement le pouvoir de l’État ou à une offensive extrême contre les diverses formes de dissension. Les critiques de la définition, en ce sens, ne peuvent parler que d’éventuels abus, non d’abus réels.
Les abus de pouvoir que les lois canadiennes pourraient rendre éventuellement possibles doivent nous préoccuper. Mais les inquiétudes que la définition du terrorisme a surtout suscitées ont eu pour effet de mettre dans l’ombre d ’autres problèmes de définition de la Loi antiterroriste, secondaires, mais néanmoins préoccupantes. On en trouvera un exemple dans les articles de la Loi qui criminalisent le fait de « participer, faciliter, donner des instructions et héberger » relativement à des infractions terroristes.29 Les sanctions pénales pour toutes ces infractions sont sévères et exigent donc la mens rea. C’est dans la définition de facilitation (83.19) que la question de la mens rea devient vraiment importante. Selon la Loi, « il n’est pas nécessaire pour faciliter une activité terroriste : a) que l’intéressé sache qu’il se trouve à faciliter une activité terroriste en particulier; b) qu’une activité terroriste en particulier ait été envisagée au moment où elle est facilitée; c) qu’une activité terroriste soit effectivement mise à exécution ». Il reste à savoir si cette formulation brouille la question.
Ce n’est que lorsqu’une affaire de terrorisme sera portée devant les tribunaux canadiens que nous aurons vraiment l’occasion de juger de la validité de la Loi.
(3)
En ce qui a trait à la formulation de la sécurité dans le contexte des droits de la personne, le gouvernement de l’époque a fortement insisté sur le fait que le projet de loi C-36 [traduction] « résisterait à un examen fondé sur la Charte » – en d’autres termes, qu’il survivrait à sa contestation judiciaire en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés. Le préambule du projet de loi C-36 mentionne explicitement la question de la protection des droits de la personne. Il y est dit :
[...] le Parlement du Canada, reconnaissant que le terrorisme est une question d’intérêt national qui touche la sécurité de la nation, s’engage à prendre des mesures exhaustives destinées à protéger les Canadiens contre les activités terroristes tout en continuant à promouvoir et respecter les droits et libertés garantis par la Charte canadienne des droits et libertés et les valeurs qui la sous-tendent.30
La ministre de la Justice d’alors, l’honorable Anne Mclellan, s’est exprimée clairement lors de la présentation du projet de loi au parlement :
Je tiens à assurer que nous avons gardé à l'esprit les droits et libertés garantis par la Charte dans la rédaction de nos propositions.31
Certains critiques, en particulier des juristes, ont exprimé des doutes lorsque le projet de loi a été présenté pour la première fois.32 Le sceptique le plus éminent était le professeur Kent Roach de la faculté de droit l’Université de Toronto. Roach prétendait que rendre la loi conforme à la Charte relevait de la routine, que les tribunaux avaient tendance à faire preuve de retenue en matière de sécurité nationale, que les droits protégés par la Charte n’étaient, de toute façon, pas absolus et que le fait de rendre la loi conforme à la Charte pourrait l’emporter sur des approches plus traditionnelles à l'égard de la prudence en droit criminel.33
La question demeure, puisque les pouvoirs conférés par le projet de loi C-36 n’ont guère été utilisés. Une seule ordonnance d’« investigation » a été rendue depuis l’adoption du projet de loi C-36 en décembre 2001. Ce pouvoir a été utilisé dans le contexte imprévu de l’enquête menée dans l’affaire Air India.34 Il a fait l’objet d’une contestation judiciaire et la Cour suprême a décidé que le processus était constitutionnel.
De nouvelles contestations judiciaires pourraient avoir lieu, dans le sillage de l’arrestation de Mohammad Momim Khawaja le 29 mars 2004. M. Khawaja a été accusé en vertu des articles 83.18 et 83.19 du Code criminel, des dispositions qui ont été prévues en vertu de la Loi antiterroriste. Il s'agissait de la première fois que des accusations étaient déposées en vertu de la Loi. 35
Les juristes tels que Roach considèrent les affirmations sur la conformité avec la Charte au regard de l’étendue des protections qu’elles pourraient procurer aux droits établis des Canadiens. Cette approche ne tient toutefois pas compte de l’intention politique qui motive l’insistance du gouvernement à affirmer que la Loi antiterroriste survivrait à une contestation judiciaire en vertu de la Charte. Cette intention davantage politique impliquait qu'il fallait garantir aux citoyens canadiens que le projet de loi C-36 ne modifiait pas fondamentalement le tissu de la démocratie canadienne. Ces assurances pourraient s'interpréter comme une expression des inquiétudes que suscitent les réactions du public sur le projet de loi; elles pourraient également se comprendre comme donnant la mesure dans laquelle les droits garantis par la Charte, deux décennies après l’adoption de celle-ci, sont ancrés dans la pratique démocratique canadienne.
(4)
Les dispositions « draconiennes » du projet de loi C-36. Lors du débat initial sur le projet de loi C-6 à l’automne de 2001, la controverse portait particulièrement sur deux articles du projet de loi : l’investigation et l’engagement assorti de conditions.
L’objet sous-jacent des deux dispositions était de donner au gouvernement des pouvoirs de prévention. Les investigations (en vertu des art. 83.28 et 83.29) visaient à procurer un cadre juridique dans lequel une personne soupçonnée d’avoir commis ou d’être sur le point de commettre une infraction terroriste pourrait être contrainte à témoigner ou à présenter des éléments de preuve sur de telles activités. Des protections ont été incorporées à la Loi pour empêcher l ’auto-incrimination.
« L’engagement assorti de conditions » (83.3) est plus couramment désigné comme une arrestation préventive. Son utilisation est prévue lorsqu’un responsable de l’application de la loi croit « pour des motifs raisonnables » qu’une infraction terroriste sera commise et qu’une arrestation préventive est nécessaire pour empêcher la survenue d’une telle attaque. Une personne soupçonnée de terrorisme dans de telles circonstances peut être détenue pendant une brève période ne dépassant pas 60 heures. Un juge peut ordonner une période supplémentaire d’« engagement » – au fond, une forme de mesure de contrôle – pouvant aller jusqu’à douze mois.
Le projet de loi C-36 prévoyait la présentation de rapports annuels au Parlement sur le recours aux investigations ou aux arrestations préventives. Dans le dernier rapport annuel disponible (celui de 2003-2004), le ministère de la Justice faisait observer :
Le fait que la GRC et les poursuivants fédéraux n'aient pas invoqué ces dispositions au cours des trois premières années de leur existence montre qu'ils utilisent ces recours avec prudence.36
Le ministère de la Justice indiquait aussi :
Le gouvernement du Canada continue de considérer que les dispositions sur les audiences d'investigation et sur les engagements sont des mesures de prévention nécessaires.37
Après des débats considérables au Parlement, ces deux mesures ont été assujetties à une disposition de temporisation de cinq ans, ce qui signifie qu’elles deviendront caduques dès la fin de décembre 2006 si le parlement ne les renouvèle pas.
La nature « draconienne » de ces pouvoirs a également été reconnue dans la mesure où le gouvernement avait conscience et de la nécessité de les entourer de garanties quant à leur application, et de la nécessité de procéder avec prudence en ce qui concernait leur utilisation éventuelle. Ce sont les dispositions du projet de loi les plus orientées vers les situations d’urgence. La mesure dans laquelle ces pouvoirs sont tolérables eu égard aux droits de la personne dépend de deux scénarios différents. On peut soutenir qu’ils sont tolérables lorsqu’ils ne sont pas utilisés. Ils seront, on peut également le soutenir, tolérés s’ils sont utilisés correctement dans les circonstances envisagées par la Loi – pour prévenir des attaques terroristes.
Le défi posé par ces pouvoirs pourrait survenir à la suite d’attaques terroristes réelles ou de menaces de telles attaques, lorsque les gouvernements voudront se doter d’outils de prévention plus efficaces. Cette expérience a marqué l’adoption de la loi australienne modifiée en novembre 2005 et constitue une caractéristique notable du débat actuel au Royaume-Uni sur les révisions de la loi antiterroriste à la suite des attentats à l’explosif survenus dans le système de transport londonien de juillet 2005. La tendance à réagir de manière excessive peut être tenue en échec par les dispositions actuelles d’« urgence », si ces dispositions sont jugées adéquates et qu’elles répondent aux demandes du public.
(5)
Le statut du projet de loi C-36 comme loi héritée ou temporaire.
L’un des amendements apportés au projet de loi, outre la disposition de temporisation relative aux investigations et aux engagements assortis de conditions, concernait la tenue d’un examen parlementaire obligatoire après trois ans. L’examen a eu lieu au printemps de 2005 et a été interrompu par la prorogation du Parlement en décembre 2005. Le nouveau gouvernement conservateur a promis, dans son discours du Trône du 4 avril 2006, de reprendre l’examen de la Loi antiterroriste. Les détails de cette reprise n’ont pas encore été annoncés au moment de la rédaction du présent travail.
L’examen parlementaire en 2005 a été mené par les deux chambres du Parlement par l’intermédiaire du sous-comité sur la sécurité publique et nationale de la Chambre des communes et du comité spécial du sénat sur la Loi antiterroriste.38 Dans une déclaration commune de la ministre McClellan et du ministre Cotler aux comités d’examen parlementaire le 14 novembre 2005, le gouvernement libéral précédent a fait savoir clairement que, bien qu’il ait été favorable au processus d’examen, il croyait fermement à la nécessité de la Loi. Les ministres ont déclaré : « Le gouvernement du Canada n'a pas l'intention d'abroger la Loi antiterroriste ».39 Dans leurs remarques de conclusion, ils ont insisté sur la nécessité d’empêcher le Canada de devenir un « refuge pour les terroristes ».40
Alors qu’il n’était encore qu’un simple député, Irwin Cotler s’est exprimé différemment sur la question :
Le projet de loi C-36 est une loi qu’on a héritée. Il est probable qu’ elle nous protégera pour bien des années à venir. Nous devrions nous efforcer de la rendre idéale – ou la plus idéale possible.41
Le statut du projet de loi C-36 comme loi dont on hérite – comme loi judicieuse – sera mis pour la première fois à l’épreuve en raison du transfert des pouvoirs du parti libéral au parti conservateur et des mesures que le nouveau gouvernement prendra pour répondre au rapport éventuel des comités d’examen parlementaires.
Un deuxième texte de loi important en matière de sécurité nationale adoptée à l ’automne 2001 a eu un historique entièrement différent de celui du projet de loi C-36. Ce projet de loi supposément complémentaire, la Loi sur la sécurité publique (initialement le projet de loi C-17, puis C-42) a d’abord été présenté en novembre 2001. Il a aussitôt fait l’objet de critiques qui portaient surtout sur les pouvoirs conférés au ministre de la Défense de désigner des zones de sécurité militaire. La probabilité que ces pouvoirs donnent lieu à des abus était considérée comme importante, en particulier au vu de leur utilisation pour prévenir des protestations. De plus, le Bloc québécois soutenait que le ministre pourrait utiliser de tels pouvoirs de manière unilatérale pour envoyer l’armée au Québec. 42
Finalement, le gouvernement a retiré ces dispositions du projet de loi lorsqu'il l'a amendé et présenté à nouveau en 2002. Enfin, le projet de loi a été adopté en mai 2004. 43 Au cours de son évolution, il est devenu une sorte de loi servant à faire le ménage de la Chambre, conçue pour modifier un grand nombre de lois existantes. Plusieurs de celles-ci pourraient avoir des incidences sur la protection des droits de la personne, mais les dispositions du projet de loi sont relativement peu connues ou étudiées, en raison de l’historique mouvementé de la Loi sur la sécurité publique44.
D’autres projets de loi encore à l’horizon avaient une incidence sur la sécurité nationale; ils ont été envisagés par le gouvernement libéral précédent de Paul Martin et présentés, mais ils non pas été adoptés antérieurement à l’élection de 2005-2006. Ces mesures législatives comprennent un projet de loi pour créer un comité de parlementaires sur la sécurité nationale et la Loi sur la modernisation des techniques d’enquête (LMTE), qui est conçue pour mettre à jour l’environnement juridique dans lequel les services de renseignement peuvent intercepter des communications électroniques au Canada. La question de savoir si ces textes de loi seront de nouveau présentés au parlement dans leur version originale ou modifiée demeure incertaine.
Recommandation clé :
La CCDP devrait exercer une surveillance sur l’examen parlementaire de la
Loi antiterroriste
et devrait se préparer à procéder à une évaluation des rapports des comités parlementaires dès leur parution (vers décembre 2006, sauf si un délai est accordé par le Parlement).